La Cour d’appel du Québec, dans Verret c. R. 2013 QCCA 1128, rappelle les principes applicables en ce qui a trait au caractère confidentiel d’un élément de preuve.
Voici les passages pertinents
[23] C’est la partie qui l’invoque qui doit démontrer le caractère confidentiel d’un élément de preuve. En l’espèce, il y a lieu de tenir compte des quatre facteurs retenus dans l’ouvrage Wigmore on Evidence, comme le souligne la Cour suprême dans R. c. National Post, 2010 CSC 16 (CanLII), [2010] 1 R.C.S. 477, 2010 CSC 16, reprenant en cela notamment R. c. Gruenke, 1991 CanLII 40 (CSC), [1991] 3 R.C.S. 263 :
53 Le test ou « critère de Wigmore » comporte quatre volets qui peuvent se résumer comme suit dans le contexte qui nous occupe. Premièrement, les communications doivent avoir été transmises confidentiellement avec l’assurance que l’identité de l’informateur ne serait pas divulguée. Deuxièmement, le caractère confidentiel doit être essentiel aux rapports dans le cadre desquels la communication est transmise. Troisièmement, les rapports doivent être des rapports qui, dans l’intérêt public, devraient être « entretenus assidûment », adverbe qui évoque l’application constante et la persévérance (selon le New Shorter Oxford English Dictionary on Historical Principles (6e éd. 2007), vol. 2, p. 2755, le terme anglais « sedulous[ly] » utilisé par Wigmore signifie : « diligent[ly] […] deliberately and consciously« ). Enfin, si toutes ces exigences sont remplies, le tribunal doit déterminer si, dans l’affaire qui lui est soumise, l’intérêt public que l’on sert en soustrayant l’identité à la divulgation l’emporte sur l’intérêt public à la découverte de la vérité. Voir Wigmore on Evidence (rév. McNaughton 1961), vol. 8, s. 2285; Sopinka, Lederman & Bryant : The Law of Evidence in Canada (3e éd. 2009), par. 14.19 et suiv.; D. M. Paciocco et L. Stuesser, The Law of Evidence (5e éd. 2008), p. 254-259. De plus, le juge en chef Lamer, dans Gruenke, a fait le commentaire suivant :
Cela veut dire non pas que le critère de Wigmore est maintenant « gravé dans la pierre », mais plutôt que ces considérations constituent un cadre général à l’intérieur duquel des considérations de principe et les exigences en matière de recherche des faits peuvent être évaluées et comparées en fonction de leur importance relative dans l’affaire particulière soumise à la cour.
[24] L’affaire doit donc être décidée au cas par cas et l’existence d’une relation thérapeutique est une circonstance qui doit être examinée avec attention : M. (A.) c. Ryan, 1997 CanLII 403 (CSC), [1997] 1 R.C.S. 157. Par ailleurs, la nature de l’infraction est aussi pertinente, comme le souligne le juge Lacourcière pour la Cour d’appel de l’Ontario dans R. v. R.J.S., reflex, (1985) 19 C.C.C. (3d) 115, à la p. 134, alors que la poursuite cherchait à mettre en preuve les propos tenus par l’accusé à l’occasion d’une démarche thérapeutique :
I do not think that these cases help the appellant’s position in the balancing of interests. In my view, the search for truth in the criminal process outweighs the need for family counselling, at least in cases of suspected child abuse. As previously mentioned, the policy of the law has been to limit the categories of privilege, subject to the judicial discretion to refuse to admit evidence obtained in confidence, such as the penitent’s confession to a priest and the spouse’s communication to her psychiatrist in Dembie v. Dembie, supra.
