En règle générale, une cour d’appel doit admettre ou rejeter l’appel en se basant sur la preuve administrée en première instance. Par exception, elle peut, lorsqu’elle l’estime dans l’intérêt de la justice, admettre une preuve nouvelle (par. 41).
[41] En règle générale, une cour d’appel doit admettre ou rejeter l’appel en se basant sur la preuve administrée en première instance. Par exception, elle peut, lorsqu’elle l’estime dans l’intérêt de la justice, admettre une preuve nouvelle[30]. Ce pouvoir discrétionnaire doit être exercé selon les principes énoncés par la Cour suprême dans l’arrêt Palmer c. la Reine :
(1) On ne devrait généralement pas admettre une déposition qui, avec diligence raisonnable, aurait pu être produite au procès, à condition de ne pas appliquer ce principe général de matière aussi stricte dans les affaires criminelles que dans les affaires civiles: voir McMartin c. La Reine.
(2) La déposition doit être pertinente, en ce sens qu’elle doit porter sur une question décisive ou potentiellement décisive quant au procès.
(3) La déposition doit être plausible, en ce sens qu’on puisse raisonnablement y ajouter foi, et
(4) elle doit être telle que si l’on y ajoute foi, on puisse raisonnablement penser qu’avec les autres éléments de preuve produits au procès, elle aurait influé sur le résultat.[31]
[Renvoi omis]
À ces quatre critères s’ajoute une condition implicite qui se dégage de l’arrêt R. c. O’Brien : « Toute preuve qu’on cherche à produire en vertu du pouvoir discrétionnaire accordé par cet article doit d’abord être recevable ». (par. 42)
[42] À ces quatre critères s’ajoute une condition implicite qui se dégage de l’arrêt R. c. O’Brien : « Toute preuve qu’on cherche à produire en vertu du pouvoir discrétionnaire accordé par cet article doit d’abord être recevable »[32]. Comme l’observe la Cour d’appel du Manitoba dans l’arrêt R. v. S (D) :
[58] Implicit in the consideration of the Palmer criteria is that the fresh evidence in question be admissible; if the law of evidence would not otherwise permit the introduction of the evidence at trial, it cannot be admitted on appeal by way of a fresh evidence motion (see The Queen v O’Brien, 1977 CanLII 168 (SCC), [1978] 1 SCR 591 at 602; and R v Roussin (B), 2014 MBCA 24at paras 17-18).[33]
Lorsque la représentation inadéquate de l’avocat est invoquée, les conditions énoncées dans l’arrêt Palmer continuent de s’appliquer, mais de manière moins stricte[34], en particulier pour ce qui est du critère de la diligence raisonnable. (par. 43)
[43] Par ailleurs, lorsque la représentation inadéquate de l’avocat est invoquée, les conditions énoncées dans l’arrêt Palmer continuent de s’appliquer, mais de manière moins stricte[34], en particulier pour ce qui est du critère de la diligence raisonnable[35]. La Cour le rappelle dans l’arrêt Lajoie c. R. :
[8] […] Lorsque la représentation inadéquate de l’avocat est alléguée, l’intérêt de la justice se présente sous un angle un peu différent, puisque la nouvelle preuve vise alors à démontrer l’iniquité du processus au terme duquel l’accusé a été reconnu coupable. Dans une telle situation, la preuve nouvelle est généralement essentielle et les critères d’admission sont moins stricts :
[37] La nouvelle preuve pour démontrer l’incompétence de l’avocat n’est toutefois pas soumise aux mêmes critères. En effet, « dans de tels cas, la preuve ne vise pas à fonder la demande de contrôle de la décision faisant l’objet de l’appel, mais vise à étayer une demande de réparation dans le cadre de l’instance d’appel ». Dans ce cas, la preuve devra être (1) pertinente quant à la réparation demandée, (2) plausible, et si elle n’est pas contestée, (3) suffisamment probante pour que la Cour délivre l’ordonnance.
[38] Lorsque l’incompétence de l’avocat est invoquée, une nouvelle preuve est généralement essentielle et les critères d’admissibilité sont moins stricts.[36]
[Renvois omis]
[44] Ultimement, si la Cour estime que les conditions d’admissibilité sont réunies, elle accueille la requête en autorisation de présenter une preuve nouvelle et ordonne généralement un nouveau procès. Elle peut aussi rendre le verdict « lorsque les éléments de preuve offerts sont clairs et décisifs »[37].
Une preuve concernant le comportement sexuel d’une personne plaignante est donc présumée inadmissible. Selon le paragraphe 276(2) C.cr., l’accusé ou son représentant qui veut présenter une telle preuve doit démontrer que celle-ci n’est pas présentée afin de permettre les déductions visées au paragraphe 276(1) (couramment appelées les « deux mythes »), qu’elle se rapporte à un élément de la cause, qu’elle porte sur des cas particuliers d’activité sexuelle et que son effet préjudiciable ne l’emporte pas sensiblement sur sa valeur probante.
Pour pouvoir faire cette démonstration, l’accusé ou son représentant doit suivre la procédure en deux étapes énoncée aux articles 278.93 et 278.94 C.cr. (par. 52-53)
[50] L’admissibilité d’une preuve concernant le comportement sexuel d’une personne plaignante est régie par l’article 276 C.cr. :
…
[51] Dans un jugement récent rendu sous la plume du juge en chef Wagner, la Cour suprême rappelle les trois objectifs poursuivis par ce régime :
[29] […] Notre Cour a affirmé que le régime de l’art. 276 vise trois objectifs : (1) protéger l’intégrité du procès en écartant la preuve non pertinente et trompeuse; (2) garantir le droit de l’accusé à un procès équitable; (3) encourager la dénonciation des infractions d’ordre sexuel en protégeant les intérêts des personnes plaignantes en matière de sécurité, de vie privée et d’égalité.[43]
[52] Une preuve concernant le comportement sexuel d’une personne plaignante est donc présumée inadmissible[44]. Selon le paragraphe 276(2) C.cr., l’accusé ou son représentant qui veut présenter une telle preuve doit démontrer que celle-ci n’est pas présentée afin de permettre les déductions visées au paragraphe 276(1) (couramment appelées les « deux mythes »[45]), qu’elle se rapporte à un élément de la cause, qu’elle porte sur des cas particuliers d’activité sexuelle et que son effet préjudiciable ne l’emporte pas sensiblement sur sa valeur probante.
[53] Pour pouvoir faire cette démonstration, l’accusé ou son représentant doit suivre la procédure en deux étapes énoncée aux articles 278.93 et 278.94 C.cr. Il est utile de reproduire au long le texte de ces dispositions :
…
[54] En bref, l’accusé ou son représentant doit d’abord formuler une demande d’audience par écrit. L’examen effectué à cette première étape a pour but de décider s’il y a lieu de tenir une audience concernant la preuve et permet de rejeter les demandes frivoles[46]. La deuxième étape est l’audience proprement dite. La personne plaignante peut y participer et elle a le droit d’être représentée par un avocat[47].
[55] Cette procédure en deux étapes concerne des questions d’admissibilité de la preuve qui, en général, ne se soulèvent pas dans le cadre de procédures d’appel[48]. Mais, comme l’observe la juge Bennett de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans R. v. Davies, l’objectif substantiel du régime des articles 276 et s. C.cr., soit la protection de la vie privée et de la dignité des personnes plaignantes, n’est pas limité au procès[49]. Les intérêts des personnes plaignantes en matière de sécurité, de vie privée et d’égalité continuent d’exister en appel.
Il s’agit donc de préciser le cadre d’analyse applicable lorsqu’une preuve concernant le comportement sexuel d’une personne plaignante est présentée pour la première fois en appel. La Cour ne s’est jamais penchée sur cette question, mais d’autres cours d’appel canadiennes l’ont fait. (par. 56)
[56] Il s’agit donc de préciser le cadre d’analyse applicable lorsqu’une preuve concernant le comportement sexuel d’une personne plaignante est présentée pour la première fois en appel. La Cour ne s’est jamais penchée sur cette question, mais d’autres cours d’appel canadiennes l’ont fait. Dans R. v. S (D)[50], la juge Simonsen de la Cour d’appel du Manitoba résume les arrêts R. v. S.C.C.[51] et R. v. Davies[52], tous deux rendus par la juge Bennett, et je ne saurais mieux faire que de la citer :
[60] Two recent appellate decisions, R v SCC, 2022 YKCA 2 and R v Davies, 2022 BCCA 103, with which I agree, have addressed this issue. In both, Bennett JA, recognizing that section 276(1) bars the introduction of evidence of a complainant’s sexual history in “proceedings” if that evidence supports the twin myths, held that the substantive purpose of section 276 is not limited to the trial process and that it applies, to a certain degree, to fresh evidence motions on appeal. Specifically, she concluded that, where fresh evidence of other sexual activity of a complainant is sought to be adduced on appeal, the procedural provisions of section 278.93 (the first stage) should be complied with. The court of appeal should determine, under section 278.93(4), whether the evidence sought to be adduced is “capable of being admissible” in accordance with section 276(2). But the appellate court should generally not go on to hold a hearing under section 278.94 to determine whether the evidence is admissible (the second stage) (see SCC at para 30; and Davies at paras 38-41).
[61] The decisions in SCC and Davies further explain that, if a court determines that the evidence of other sexual activity of a complainant is “capable of being admissible” according to section 276(2), and it otherwise meets the Palmer criteria for the admission of fresh evidence, then it would be admitted for the purpose of the appeal, and a new trial would be ordered. It would be the responsibility of the new trial judge to hold the section 278.94 hearing and decide if the evidence will be admitted in the new trial (the second stage) (see Davies at paras 34).[53]
[Caractères gras ajoutés]
[57] Ainsi, selon cette jurisprudence, lorsqu’une preuve nouvelle présentée en appel concerne une activité sexuelle autre que celle à l’origine de l’accusation, la cour d’appel doit se poser deux questions : (1) est-ce qu’il y a « des possibilités que la preuve en cause soit admissible » (« capable of being admissible »)? et (2) les critères de l’arrêt Palmer sont-ils remplis? Si la réponse à ces deux questions est oui, la requête en autorisation de présenter une preuve nouvelle est accueillie et un nouveau procès est ordonné.
[58] En ce qui concerne la première question (qui correspond à la première étape de l’article 278.93), le seuil est bas. La cour d’appel doit se contenter d’un examen superficiel de la preuve, et non se lancer dans une évaluation approfondie de son admissibilité. Je cite la juge Bennett dans R. v. Davies :
[34] […] Other than the initial vetting at the application stage, the Court would not embark on the weighing process in ss. 276(2) and (3) set out above. That process is better left with the trial judge who will hear all of the evidence.[54]
[59] Dans R. v. S (D), la juge Simonsen de la Cour d’appel du Manitoba rappelle également que l’examen effectué à la première étape est superficiel (« only a facial consideration ») et que tout doute quant à l’admissibilité de la preuve doit être résolu à la deuxième étape[55]. Partant, elle semble laisser entendre que la condition énoncée à l’alinéa 276(2)d), qui requiert que l’effet préjudiciable de la preuve ne l’emporte pas sensiblement sur sa valeur probante, n’a pas à être considérée à ce stade. Je la cite également :
[73] The probative value/danger of prejudice factor contained in section 276(2)(d) involves a balancing which “requires judges to pay careful attention to the factors listed in section 276(3) in assessing the potential impact of the evidence on the accused, the complainant and the administration of justice” (RV at para 60).
[74] In the present case, as I will later explain, it is not clear that questioning the victim about chlamydia would be highly probative, even as it relates to her credibility. Nonetheless, as this is a factor that requires weighing, and the appellate case law suggests only a facial consideration at the first stage, I will assume that the evidence is “capable of being admissible” (the Code at section 278.93(4)) and will consider the test set out in Palmer.[56]
[60] En somme, selon la jurisprudence de ces cours d’appel, l’accusé ou son représentant qui entend présenter en appel une preuve visée à l’article 276 C.cr. doit se conformer à l’esprit de l’article 278.93 en ce qui concerne la forme et le contenu de la demande. En règle générale, la cour d’appel doit se contenter d’un examen superficiel de la preuve et ne pas tenir l’audience selon l’article 278.94. Elle ne doit pas non plus soupeser le risque d’effet préjudiciable de la preuve par rapport à sa valeur probante puisque cette condition implique une pondération des facteurs énoncés au paragraphe 276(3). Si la cour d’appel conclut qu’il existe des possibilités que la preuve soit admissible, elle doit se demander si cette preuve satisfait aux critères de Palmer[57]. Dans l’affirmative, elle doit accueillir la requête en autorisation de présenter une preuve nouvelle.
Contrairement à la situation en première instance, il ne s’agit pas de décider s’il y a lieu de tenir une audience concernant la preuve (un voir-dire). L’examen de la preuve à ce stade s’inscrit dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire de la Cour d’admettre une preuve nouvelle et est susceptible d’entraîner un nouveau procès. C’est pourquoi la Cour ne doit pas simplement suivre la première étape énoncée à l’article 278.93, comme si elle était à la place d’un juge saisi d’une demande d’audience. Elle doit plutôt se demander s’il est plausible que la preuve aurait été admise au terme de la procédure en deux étapes énoncée aux articles 278.93 et 278.94. (par. 61)
[61] Avec égards, je ne peux souscrire entièrement à ce cadre d’analyse. Mon désaccord porte sur l’étendue de l’examen devant être effectué à la première étape. Contrairement à la situation en première instance, il ne s’agit pas de décider s’il y a lieu de tenir une audience concernant la preuve (un voir-dire). L’examen de la preuve à ce stade s’inscrit dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire de la Cour d’admettre une preuve nouvelle et est susceptible d’entraîner un nouveau procès. C’est pourquoi la Cour ne doit pas simplement suivre la première étape énoncée à l’article 278.93, comme si elle était à la place d’un juge saisi d’une demande d’audience. Elle doit plutôt se demander s’il est plausible que la preuve aurait été admise au terme de la procédure en deux étapes énoncée aux articles 278.93 et 278.94.
[62] Cela implique d’examiner, selon un critère de plausibilité, si la preuve satisfait aux conditions du paragraphe 276(2), y compris à celle voulant que le risque d’effet préjudiciable de la preuve ne l’emporte pas sensiblement sur sa valeur probante. Et pour en décider, la Cour peut prendre en considération les facteurs énoncés au paragraphe 276(3).
[63] Autrement dit, lorsque la Cour est saisie d’une requête en autorisation de présenter une preuve nouvelle concernant le comportement sexuel d’une personne plaignante, elle n’a pas à décider s’il y a lieu de tenir une audience concernant la preuve (ce qui est le but de l’examen effectué à la première étape lorsqu’une demande d’audience est présentée en première instance). Elle doit plutôt décider s’il est dans l’intérêt de la justice d’admettre une preuve qui n’a pas été produite au procès[58]. Elle doit donc pousser l’examen plus loin et se demander s’il est plausible que la preuve aurait été admise au titre du paragraphe 276(2), un critère plus exigeant que celui « des possibilités que la preuve soit admissible » énoncé au paragraphe 278.93(4).
[64] Ce critère de plausibilité rejoint d’ailleurs le dernier critère de l’arrêt Palmer selon lequel la preuve nouvelle « doit être telle que si l’on y ajoute foi, on puisse raisonnablement penser qu’avec les autres éléments de preuve produits au procès, elle aurait influé sur le résultat ». S’il n’est pas plausible que la preuve d’une autre activité sexuelle aurait été admise au terme de la procédure en deux étapes énoncée aux articles 278.93 et 278.94, on voit mal comment on pourrait raisonnablement penser que la même preuve aurait influé sur le résultat.
[65] Je conviens toutefois que la Cour n’a pas généralement à tenir l’audience selon l’article 278.94 ni à statuer sur l’admissibilité de la preuve. Si un nouveau procès est ordonné, il appartiendra au juge de tenir une audience et de décider si la preuve est admissible ou non.
Récapitulatif
[66] Si je récapitule :
a. Bien que le régime des articles 276 et s. C.cr. ne s’applique pas, au sens strict, dans le cadre de procédures d’appel, son objectif substantiel, soit la protection de la vie privée et de la dignité des personnes plaignantes, n’est pas limité au procès[59]; les intérêts des personnes plaignantes en matière de sécurité, de vie privée et d’égalité continuent d’exister en appel;
b. La partie qui entend présenter en appel une preuve visée par l’article 276 doit se conformer à l’esprit de l’article 278.93 en ce qui concerne la forme et le contenu de la demande, c’est-à-dire qu’elle doit énoncer « toutes précisions utiles au sujet de la preuve en cause et le rapport de celle-ci avec un élément de la cause » (278.93(2) C.cr.);
c. La Cour doit d’abord se demander s’il est plausible que la preuve aurait été admise au terme de la procédure en deux étapes énoncée aux articles 278.93 et 278.94;
d. Cela implique d’examiner, selon un critère de plausibilité, si la preuve satisfait aux conditions du paragraphe 276(2), y compris à celle voulant que le risque d’effet préjudiciable de la preuve ne l’emporte pas sensiblement sur sa valeur probante;
e. Pour en décider, la Cour prend en considération les facteurs énoncés au paragraphe 276(3);
f. Le critère de plausibilité est plus exigeant que celui « des possibilités que la preuve soit admissible » énoncé au paragraphe 278.93(4), le but de l’examen étant différent;
g. En règle générale, la Cour n’a pas à tenir l’audience selon l’article 278.94 ni à décider de façon définitive de l’admissibilité de la preuve;
h. Si la Cour estime qu’il est plausible que la preuve aurait été admise, elle se penche, en second lieu, sur les critères de l’arrêt Palmer;
i. Si la Cour conclut que la preuve satisfait également aux critères de l’arrêt Palmer, elle doit accueillir la requête en autorisation de présenter une preuve nouvelle.
AUSSI DISPONIBLE EN VERSION BALADO VIRTUEL
👇
