Un développement jurisprudentielle relativement à une preuve par ouï-dire des déclaration antérieures du témoin.

Laliberté c. R., 2015 QCCA 1633 :

[98]        J’estime que le juge aurait dû permettre la production en preuve de ces écrits, la nécessité et la fiabilité ayant été établies[24].

[99]        Qu’en est-il de la nécessité?

[100]     Il est vrai que B.F.S. était présente au procès et a témoigné, mais pour des raisons compréhensibles, elle ne se souvenait pas du contenu de ses échanges avec, d’une part, l’ambulancière et, d’autre part, le médecin qui l’a vue à l’hôpital et qu’un policier a pris en note. Il s’ensuit que la seule façon de faire la preuve de ses déclarations était par l’entremise des auteurs des notes manuscrites et la production de celles-ci.

[101]     Les circonstances de l’arrêt R. c. F. (W.J.)[25] illustrent bien que la simple présence d’un témoin ne suffit pas pour écarter la nécessité de faire une preuve par ouï-dire des  déclarations antérieures du témoin.

[102]     Au procès d’un accusé inculpé d’agression sexuelle sur une fillette de cinq ans, l’enfant, alors âgée de six ans et huit mois, était incapable de décrire les gestes à caractère sexuel qui faisaient l’objet de l’accusation, malgré les mesures que le juge d’instance avait mises en place (témoignage à huis clos derrière un écran, présence d’une personne chargée de l’assister). Le jeune témoin ne répondant pas aux questions et ne confirmant pas le contenu d’un enregistrement mécanique fait à la police, la poursuite a demandé la permission d’introduire en preuve ses déclarations extrajudiciaires aux membres de sa famille pour faire preuve de leur contenu. Le juge d’instance a refusé et l’accusé a été acquitté. Une majorité de la Cour d’appel de la Saskatchewan a rejeté le pourvoi[26], mais la juge Jackson, dissidente, aurait accueilli l’appel et ordonné la tenue d’un nouveau procès sur la base que le premier juge avait erré en ne permettant pas l’introduction des déclarations extrajudiciaires.

[103]     Au nom de la majorité, la juge McLachlin, alors juge puînée, était d’avis d’accueillir l’appel et d’ordonner un nouveau procès. En parlant du concept de la nécessité dans les circonstances de l’espèce, elle écrivait :

33 Je cite Wigmore parce que sa conceptualisation du raisonnement sous-jacent à la règle du ouï-dire et à ses exceptions a inspiré l’adoption par notre Cour, dans les arrêts Khan et Smith, précités, du critère de nécessité et de fiabilité applicable à l’admission des déclarations extrajudiciaires.  Il est clair que, pour Wigmore, la nécessité découle de la non-disponibilité de la déposition en cour du témoin.  Les raisons pour lesquelles la déposition en cour du témoin n’est pas disponible sont fortuites et peuvent varier — le «décès» ou «une autre cause».  En cas de doute, les raisons pour lesquelles un témoin est incapable de déposer aident le juge à décider si la preuve testimoniale n’est réellement pas disponible.  Toutefois, ces raisons demeurent fortuites.  La nécessité, en dernière analyse, découle du fait que la déposition en cour du témoin n’est pas disponible.  C’est cette non-disponibilité qui engendre le dilemme qui sous-tend les exceptions à la règle du ouï-dire — interdire les déclarations extrajudiciaires sans contre-interrogatoire, ou recevoir les déclarations extrajudiciaires pourvu qu’elles soient fiables dans une certaine mesure.

 

[Soulignage ajouté]

 

33 I cite Wigmore because his conceptualization of the rationale for the hearsay rule and the exceptions to it animates this Court’s adoption of the necessity/reliability test for admission of out-of-court statements in Khan, supra, and Smith, supra.  It is clear that for Wigmore, necessity arises from the unavailability of the witness’s testimony in the courtroom.  The reasons for which the witness’s courtroom testimony is not available are incidental and flexible – “death” or “some other cause”.  The reasons for the witness’s inability to testify, in cases of doubt, help the judge decide whether testimonial evidence is truly not available.  However, the reasons remain incidental.  Necessity, in the final analysis, arises from the fact that the witness’s courtroom testimony is not available.  It is this unavailability that triggers the dilemma that underlies the exceptions to the hearsay rule – to prohibit out-of-court statements without cross-examination, or to receive the out-of-court statements provided they evince some degree of reliability.

 

[Emphasis added]

[104]     La simple présence d’un témoin n’est donc pas une garantie de la disponibilité de son témoignage si « une autre cause/some other cause » ne permet pas au témoin de répondre aux questions portant sur un fait en litige. Dans ce cas, B.S.F. n’était pas en mesure de témoigner au procès sur ses réponses aux questions posées par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions en rapport avec l’identité de son agresseur. L’arrêt majoritaire dans F. (W.J.) démontre que le juge commet une erreur de droit lorsqu’il énonce que le critère de nécessité n’est pas satisfait parce que B.F.S. est disponible comme témoin.

[105]     Quant à la fiabilité, le juge devait décider si les déclarations rencontraient le seuil de fiabilité requis pour permettre leur admissibilité[27]. Ce concept comporte deux volets[28], le premier visant les garanties intrinsèques entourant la déclaration (par exemple, l’âge du déclarant, le caractère spontané de la déclaration, l’existence d’une preuve de corroboration) et le second, les garanties extrinsèques liées à la déclaration (par exemple, le serment ou le contre-interrogatoire).

[106]     En l’espèce, ce sont des garanties intrinsèques qui permettent de conclure que le seuil de fiabilité est franchi. B.F.S. a fait une déclaration au médecin de façon contemporaine à l’agression. La question du médecin n’était pas suggestive et B.F.S. a fait une déclaration identique aux ambulanciers dans les quinze ou trente minutes précédentes.

[107]     Personne ne peut sérieusement remettre en question la fiabilité de l’ambulancière et du policier quant à l’exactitude de leurs notes respectives.  En effet, selon le témoignage de l’ambulancier Vézina, ils avaient le devoir de prendre des notes et d’administrer un questionnaire à B.F.S. Il n’y a pas de raison non plus de remettre en cause la fiabilité des déclarations faites par B.F.S. la nuit du 12 juin.

[108]     Il est également à noter que le document préparé par l’ambulancière, qui a été intégré au dossier hospitalier, indique clairement que B.F.S. n’avait pas de difficulté à communiquer ou à coopérer, qu’elle était orientée dans les trois sphères (personne, place et temps) et qu’elle répondait bien aux questions. À cet égard, les propos du juge Binnie pour la majorité de la Cour suprême dans R. c. Owen[29] sont applicables :

58  La preuve était digne de foi. Depuis plus de 30 ans, les notes des soins infirmiers et les dossiers d’hôpital sont couramment admis comme preuve prima facie de la véracité de leur contenu, en application de l’exception à l’exclusion du ouï-dire pour les dossiers d’entreprise : Ares c. Venner1970 CanLII 5 (CSC), [1970] R.C.S. 608, le juge Hall, p. 626 :

 

Les dossiers d’hôpitaux, y compris les notes des infirmières, rédigés au jour le jour par quelqu’un qui a une connaissance personnelle des faits et dont le travail consiste à faire les écritures ou rédiger les dossiers, doivent être reçus en preuve, comme preuve prima facie des faits qu’ils relatent.

 

58 The evidence was credible. Nursing notes and hospital records have routinely been admitted for more than 30 years as prima facie proof of the truth of their contents under the hearsay exception for business records: Ares v. Venner1970 CanLII 5 (CSC), [1970] S.C.R. 608, per Hall J., at p. 626:

 

Hospital records, including nurses’ notes, made contemporaneously by someone having a personal knowledge of the matters then being recorded and under a duty to make the entry or record should be received in evidence as prima facie proof of the facts stated therein.

[109]     Le contenu de ces notes constitue une preuve importante des déclarations contemporaines de B.F.S. au sujet de l’identité de l’agresseur. Le juge a erré en ne permettant pas leur introduction en preuve pour les motifs qu’il a invoqués.