Les provisions pour frais permettent dans certains cas à des justiciables aux moyens limités, y compris aux personnes vulnérables et aux groupes historiquement défavorisés, d’avoir accès aux tribunaux dans des affaires d’importance pour le public : Anderson c. Alberta, 2022 CSC 6

[28]                          Lorsqu’un tribunal décide que l’octroi d’une provision pour frais se justifie, les modalités de l’ordonnance doivent être rédigées avec soin. Elles doivent établir un équilibre entre les intérêts des parties, et ne devraient pas imposer un fardeau inéquitable (Okanagan, par. 41). En conséquence, l’ordonnance doit prévoir, ou permettre de prévoir ultérieurement, une surveillance sous la forme d’une « structure précise » que « [l]e tribunal lui‑même doit prescrire ou approuver » et qui fixe des limites aux tarifs des services juridiques et plafonne la provision pour frais à un montant global convenable (Little Sisters, par. 42). L’ordonnance devrait aussi prévoir une surveillance judiciaire pour permettre au tribunal de « surveiller de près le respect de ses prescriptions par les parties » (par. 43). Bref, une ordonnance de provision pour frais n’est pas une carte blanche. Comme il y a ponction sur le trésor public, il faut « contrôl[er] » la manière dont un plaideur dépense l’argent de la partie adverse (par. 42).

[29]                          D’autres modalités de l’ordonnance seront, bien entendu, fonction des conclusions tirées par le tribunal au moment de statuer sur l’impécuniosité. Comme nous le verrons plus loin, le demandeur qui plaide l’impécuniosité doit présenter un plan pour faire avancer l’instance et une preuve suffisante de ses ressources financières. Bien que ces éléments soient pertinents quant au montant de la provision pour frais, laquelle devrait représenter « l’aide minimale nécessaire pour que l’affaire suive son cours » (Little Sisters, par. 43), ils aideront également à décider si, par exemple, les modalités d’une ordonnance de provision pour frais devraient notamment exiger que le demandeur s’engage à assumer une certaine part des frais occasionnés par le litige. C’est donc sur cette condition d’impécuniosité que nous nous pencherons maintenant.

Nous reconnaissons que l’accès à la justice revêt une importance particulière dans le contexte d’un litige intéressant l’art. 35, et que, dans certains cas, la situation financière précaire du gouvernement d’une Première Nation est le résultat même de l’atteinte reprochée à ses droits constitutionnels en cause dans le litige.

[35] Nous reconnaissons que l’accès à la justice revêt une importance particulière dans le contexte d’un litige intéressant l’art. 35, et que, dans certains cas, la situation financière précaire du gouvernement d’une Première Nation est le résultat même de l’atteinte reprochée à ses droits constitutionnels en cause dans le litige. Rien de tout cela ne justifie toutefois la présomption que tous les gouvernements des Premières Nations sont impécunieux. Premièrement, la présomption est inappropriée, car la situation financière des gouvernements des Premières Nations varie d’un endroit à l’autre au Canada. Deuxièmement, les paramètres de l’octroi d’une provision pour frais et le volet « impécuniosité » du critère ont été élaborés dans l’arrêt Okanagan, lequel portait lui‑même sur une revendication déposée par le gouvernement d’une Première Nation sur la base de l’art. 35 et indiquait que l’impécuniosité « doit ressortir de la preuve » (par. 36 (nous soulignons)). Enfin, une présomption d’impécuniosité fondée sur des catégories risquerait de transformer le critère d’octroi d’une provision pour frais en un système parallèle d’aide juridique qui, rappelons‑le, donnerait lieu à un activisme judiciaire imprudent et malencontreux.