Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Harkat, 2014 CSC 37 juge que le régime du certificat de sécurité est constitutionnel et raisonnable.
Voici les passages pertinents de la décision :
[3] La question à trancher en l’espèce est celle de savoir si le régime établi par la LIPR est conforme à la Constitution et, plus particulièrement, s’il respecte la garantie incluse dans la Charte canadienne des droits et libertéscontre toute atteinte injustifiable à la vie, à la liberté et à la sécurité de la personne. Plus précisément, il s’agit en l’espèce de déterminer si le régime établi par la LIPR permet réellement à M. Harkat de se défendre contre les allégations formulées par les ministres, même si des considérations relatives à la sécurité nationale l’empêchent de voir l’ensemble du dossier et de participer personnellement à toutes les audiences. La Cour doit donc déterminer jusqu’à quel point le principe de la publicité des débats judiciaires peut être tempéré pour contrer le danger posé par des non‑citoyens susceptibles de se livrer au terrorisme.
[12] Des questions liées à la communication de renseignements sur les personnes (les « sources humaines ») ayant fourni secrètement au Service canadien du renseignement de sécurité (« SCRS ») des renseignements relatifs à M. Harkat ont été soulevées au cours de la procédure. Les avocats spéciaux ont tenté d’obtenir la divulgation de l’identité de ces sources, ainsi que l’autorisation de les questionner et de les contre‑interroger lors d’une audience à huis clos. Le juge Noël a rejeté cette demande. Selon lui, le privilège de commonlaw relatif aux indicateurs de police — qui interdit la divulgation de toute information susceptible de permettre l’identification d’un indicateur de police — devrait être élargi et s’appliquer également aux sources humaines du SCRS : 2009 CF 204 (CanLII), 2009 CF 204, [2009] 4 R.C.F. 370.
[22] Le présent pourvoi soulève les questions suivantes :
A. Le régime établi par la LIPR viole‑t‑il la Charte?
[42] Cela dit, pour déterminer si un processus est équitable, il faut tenir compte du besoin légitime de protéger les renseignements et éléments de preuve critiques pour la sécurité nationale. Comme je l’ai dit dans Charkaoui I, « [d]es renseignements peuvent avoir été fournis par des pays ou des informateurs à la condition qu’ils ne soient pas divulgués. Il peut aussi arriver que des renseignements soient sensibles au point de ne pouvoir être communiqués sans que la sécurité publique soit compromise » : par. 61.
[43] Il peut s’avérer impossible de communiquer tous les renseignements et éléments de preuve à la personne visée. Par contre, les exigences fondamentales de la justice en matière de procédure doivent être respectées « d’une autre façon adaptée au contexte, compte tenu de l’objectif du gouvernement et des intérêts de la personne touchée » :Charkaoui I, par. 63. L’autre procédure doit remplacer pour l’essentiel la divulgation complète. L’équité procédurale n’exige pas que le processus soit parfait; la conception d’un processus répondant aux préoccupations en matière de sécurité nationale implique nécessairement certains compromis : Ruby c. Canada (Solliciteur général), 2002 CSC 75 (CanLII), 2002 CSC 75, [2002] 4 R.C.S. 3, par. 46.
[44] La principale question est donc celle de savoir si le régime modifié établi par la LIPR permet à la personne visée de bénéficier d’un processus équitable, compte tenu de l’impératif de protéger les renseignements confidentiels touchant la sécurité nationale.
(i) Le régime établi par la LIPR exige la divulgation d’une quantité minimale incompressible de renseignements à la personne visée
[50] À mon avis, le régime établi par la LIPR prévoit la divulgation à la personne visée de suffisamment de renseignements pour respecter la Constitution. Je fonde cette conclusion sur l’obligation légale du juge désigné de veiller tout au long de l’instance à ce que la personne visée soit suffisamment informée de la thèse des ministres.
[54] À mon avis, le juge Noël a commis une erreur en donnant au régime établi par la LIPR une interprétation qui ouvre la porte à ce scénario. Il ressort nettement de Charkaoui I que la personne visée doit recevoir une quantité minimale incompressible de renseignements pour que le régime soit conforme à l’art. 7 de la Charte. Elle doit recevoir des renseignements suffisants pour connaître la preuve qui pèse contre elle et y répondre.
[55] Le législateur a modifié le régime établi par la LIPR dans l’intention de le rendre conforme aux exigences de l’art. 7 exposées dans Charkaoui I, et il faut l’interpréter en fonction de cette intention : R. c. Ahmad, 2011 CSC 6 (CanLII), 2011 CSC 6, [2011] 1 R.C.S. 110, par. 28‑29. L’exigence de ce régime voulant que la personne visée soit « suffisamment informée » de la thèse du ministre doit être considérée comme une reconnaissance de l’obligation de fournir à la personne visée une quantité minimale incompressible de renseignements.
[56] Suivant le régime établi par la LIPR, la personne visée est « suffisamment informée » si elle a reçu elle‑même suffisamment de renseignements pour pouvoir donner des instructions utiles à ses avocats publics, mais aussi des indications et des renseignements utiles à ses avocats spéciaux qui permettront à ces derniers de contester l’information et la preuve invoquées par le ministre lors des audiences à huis clos. En effet, l’aptitude de la personne visée à réfuter la thèse du ministre dépend de l’efficacité des avocats spéciaux, laquelle dépend à son tour de la réception d’indications et de renseignements utiles par ceux-ci. Comme l’a dit la Chambre des lords du Royaume‑Uni en parlant de la divulgation prévue par le régime britannique des avocats spéciaux, la personne visée
[traduction]
doit obtenir suffisamment de renseignements au sujet des allégations formulées contre elle pour être en mesure de donner des instructions efficaces relativement à ces allégations [. . .] Lorsque [. . .] les documents publics contiennent uniquement des affirmations générales et que l’affaire [. . .] est fondée exclusivement ou à un degré décisif sur des documents secrets, les exigences d’un procès équitable ne sont pas respectées, aussi convaincants que puissent être la cause fondée sur les documents secrets.
(Secretary of State for the Home Department c. A.F. (No. 3), [2009] UKHL 28, [2009] 3 All E.R. 643, par. 59, lord Phillips of Worth Matravers)
J’ajouterais que la personne visée doit obtenir assez de renseignements non seulement au sujet des allégations formulées contre elle, mais également à propos de la preuve au dossier.
[57] L’étendue de la divulgation requise pour que la personne visée soit suffisamment informée varie d’une affaire à l’autre, selon les allégations et la preuve qui pèsent contre elle. En dernier ressort, c’est au juge qu’il appartient de décider si cette norme a été respectée. La personne visée doit à tout le moins connaître l’essentiel des renseignements et de la preuve à l’appui des allégations, ce qui exclut le scénario où elle ne reçoit aucune divulgation quelle qu’elle soit des renseignements ou éléments de preuve essentiels.
[58] Le régime établi par la LIPRn’indique pas ce qui arrive en cas de tension irréconciliable entre les exigences voulant que la personne visée soit « suffisamment informée », d’une part, et l’impératif de ne pas divulguer les renseignements sensibles, d’autre part. Le régime en cause ne permet pas de faire entorse à la norme de la personne « suffisamment informée », pas plus qu’il n’autorise à divulguer des renseignements sensibles lorsque leur divulgation est absolument nécessaire pour satisfaire à cette norme.
[59] J’estime qu’en cas de tension irréconciliable, le ministre doit retirer les renseignements ou les éléments de preuve dont la non‑divulgation empêche la personne visée d’être suffisamment informée. Dans certains cas, cette tension irréconciliable pourrait, dans les faits, contraindre le ministre à mettre un terme à l’instance.
[60] Conclure à la possibilité pour le ministre d’invoquer des renseignements et éléments de preuve essentiels dont la personne visée ne peut pas être suffisamment informée, obligerait le juge à faillir à la responsabilité que lui confie expressément la loi, soit à veiller tout au long de l’instance à ce que la personne visée soit suffisamment informée. Le législateur ne peut avoir eu l’intention de concevoir un régime obligeant le juge à faillir aux responsabilités qui lui sont confiées. En conséquence, le régime établi par la LIPR doit être interprété comme interdisant au ministre d’engager une procédure à l’égard de laquelle la personne visée ne peut être tenue suffisamment informée. Le régime requiert que la personne visée demeure suffisamment informée — c.‑à‑d. qu’elle doit être en mesure de donner des instructions utiles à ses avocats publics et des indications et des renseignements utiles à ses avocats spéciaux — tout au long de l’instance. Si elle n’est pas suffisamment informée, l’instance ne respecte pas le régime établi par la LIPRet le juge ne peut confirmer le caractère raisonnable du certificat. En pareil cas, il doit annuler le certificat en application de l’art. 78 de la LIPR.
(ii) Seuls les renseignements et les éléments de preuve qui soulèvent un risque sérieux doivent être gardés confidentiels
[61] Seuls les renseignements et les éléments de preuve qui soulèvent un risque sérieux d’atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui peuvent être soustraits à la connaissance de la personne visée. Tout au long de l’instance, il incombe au juge de garantir que le ministre ne vise pas trop large lorsqu’il invoque la confidentialité.
(iii) L’absence d’une mise en balance n’invalide pas le régime sur le plan constitutionnel
[66] Je suis d’avis de rejeter cette prétention. L’article 7 de la Charte n’exige pas l’existence d’une approche de mise en balance quant à la divulgation. Il exige plutôt que le processus soit équitable. [traduction] « Il n’existe pas de principe distinct de justice fondamentale exigeant une mise en balance en bonne et due forme des intérêts en général, ou exigeant la mise en balance des intérêts dans le contexte de décisions relatives à la divulgation » : H. Stewart, Fundamental Justice : Section 7 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms (2012), p. 229. Le choix du législateur d’une interdiction totale de divulguer les renseignements sensibles — plutôt qu’une approche qui prévoit une mise en balance — ne constitue donc pas une atteinte au droit à un processus équitable.
[77] Je conclus que les dispositions contestées du régime établi par la LIPR sont constitutionnelles. Elles n’enfreignent pas le droit de la personne visée de connaître et de contester la preuve qui pèse contre elle, ni son droit à ce qu’une décision soit rendue compte tenu des faits et du droit. Cependant, il faut reconnaître que ces dispositions créent un régime qui demeure un substitut imparfait à la divulgation complète en audience publique. Dans certains cas, la nature des allégations et de la preuve à l’appui pourrait exacerber les limites inhérentes au régime et donner lieu à un processus inéquitable. Compte tenu de cette réalité, le juge désigné a la responsabilité tout au long de l’instance d’évaluer l’équité globale du processus et d’accorder des réparations en application du par. 24(1) de la Charte lorsqu’il est approprié de le faire — y compris, si nécessaire, un arrêt des procédures.
B. Les sources humaines du SCRS sont‑elles protégées par un privilège et peuvent‑elles être contre‑interrogées?
[80] Je souscris à l’opinion de la Cour d’appel fédérale selon laquelle les sources humaines du SCRS ne sont pas protégées par un privilège générique. Cela ne veut toutefois pas dire que le régime de certificats de sécurité ne leur accorde aucune protection. En effet, le régime établi par la LIPR prévoit un mécanisme de protection de leur identité, comme je vais maintenant l’expliquer.
(1) Les sources humaines du SCRS sont‑elles protégées par un privilège?
[85] On fait valoir que le privilège relatif aux indicateurs de police vaut pour les sources humaines du SCRS. À l’instar de la Cour d’appel fédérale, j’estime que ce n’est pas le cas. Le travail classique des policiers auquel participent des indicateurs, d’une part, et la collecte de renseignements et d’informations de sécurité, d’autre part, sont deux choses différentes. En effet, le législateur a créé le SCRS du fait de cette nouvelle distinction : Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2008 CSC 38 (CanLII), 2008 CSC 38, [2008] 2 R.C.S. 326, (« Charkaoui II »), par. 21‑22. Les tribunaux ont établi le privilège relatif aux indicateurs de police à une époque où les policiers enquêtaient sur des crimes localement et recueillaient des éléments de preuve principalement pour les utiliser lors de procès criminels. À l’inverse, le SCRS recueille des renseignements à l’échelle mondiale afin de prévenir les risques de manière prospective : K. Roach, « The eroding distinction between intelligence and evidence in terrorism investigations », dans N. McGarrity, A. Lynch et G. Williams, éd., Counter‑Terrorism and Beyond : The Culture of Law and Justice after 9/11, (2010), 48. Les policiers ont intérêt à ne pas promettre l’anonymat à un indicateur sauf en cas de réelle nécessité, parce que s’ils le font, il sera plus difficile d’avoir recours à lui comme témoin. Le SCRS, quant à lui, ne fait pas face à une telle contrainte. Son premier souci est d’obtenir des renseignements relatifs à la sécurité, plutôt que de trouver des éléments de preuve à utiliser devant un tribunal. Les éléments de preuve recueillis par les policiers sont traditionnellement utilisés lors de procès criminels où l’accusé dispose de garanties importantes en matière de preuve, tandis que les renseignements obtenus par le SCRS peuvent servir à établir l’existence d’une conduite criminelle dans une instance — comme c’est le cas en l’espèce — où les règles de preuve sont souples et permettent d’admettre une preuve par ouï‑dire. Les différences entre le travail classique des policiers et la collecte moderne de renseignements empêchent d’appliquer systématiquement le privilège d’indicateur de police traditionnel aux sources humaines du SCRS.
[86] Je n’ai trouvé aucun arrêt convaincant qui permet d’affirmer que le privilège d’indicateur de police s’applique aux sources humaines du SCRS. Dans R. c. Y. (N.), 2012 ONCA 745 (CanLII), 2012 ONCA 745, 113 O.R. (3d) 347, un précédent cité par les juges Abella et Cromwell, il s’agissait de savoir si un indicateur ayant travaillé successivement pour le SCRS et la GRC était un agent de l’État pour l’application de la Charte. La Cour d’appel a fait remarquer que le privilège ne s’applique qu’à l’indicateur anonyme, et non à l’agent de l’État (par. 122). On peut bien considérer que la Cour d’appel tient pour acquis dans ses motifs que le privilège s’appliquerait à un indicateur du SCRS, mais elle n’était pas directement saisie de ce point qui n’a pas été tranché.
[87] À mon avis, la Cour ne devrait pas non plus créer un nouveau privilège pour les sources humaines du SCRS. En effet, elle a mentionné que « [l]e droit reconnaît très peu de “privilèges génériques” » et qu’ « [i]l est probable qu’à l’avenir, tout nouveau privilège “générique” sera créé, le cas échéant, par une intervention législative » : R. c. National Post, 2010 CSC 16 (CanLII), 2010 CSC 16, [2010] 1 R.C.S. 477, par. 42. La sagesse de ces remarques vaut pour la proposition d’étendre un privilège aux sources humaines du SCRS : Canada (Procureur général) c. Almalki, 2011 CAF 199 (CanLII), 2011 CAF 199, [2012] 2 R.C.F. 594, par. 29‑30, le juge Létourneau. Si le législateur juge souhaitable de protéger au moyen d’un privilège l’identité des sources humaines du SCRS et les renseignements connexes, que ce soit pour faciliter la coordination du travail entre les forces policières et le SCRS ou pour inciter les sources humaines à fournir des renseignements à ce dernier (voir les motifs des juges Abella et Cromwell), il peut adopter les mesures de protection voulues. Enfin, la question se pose de savoir si le juge devrait disposer du pouvoir de dissimuler aux avocats spéciaux l’identité des sources humaines dans les cas où il conclut que les raisons d’intérêt public qui justifient la non‑divulgation de l’identité l’emportent sur les avantages de sa divulgation. La question n’a pas été débattue par les parties et je ne ferai aucun commentaire à ce sujet, sauf pour signaler que le régime établi par la LIPR accorde déjà aux sources humaines une grande protection en interdisant de rendre publics des renseignements dont la divulgation porterait atteinte à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui.
(2) Les avocats spéciaux devraient‑ils être autorisés à questionner et à contre‑interroger les sources humaines?
[88] Les avocats spéciaux demandent à la Cour d’ordonner qu’ils puissent questionner et contre‑interroger les sources humaines du SCRS qui ont fourni des renseignements utilisés contre M. Harkat.[1] J’ai conclu que l’identité des sources humaines du SCRS n’est pas protégée par un privilège. Cela dit, les avocats spéciaux n’ont pas pour autant un droit illimité de questionner et de contre‑interroger ces sources. Comme je l’ai déjà mentionné, le juge désigné peut admettre en preuve des renseignements fournis par ces sources comme de la preuve par ouï‑dire, s’il estime qu’ils sont « digne[s] de foi et utile[s] » : 83(1)h) LIPR. Le ministre n’a aucunement l’obligation d’assigner à témoigner les sources humaines du SCRS, quoique la décision de ne pas le faire pourrait affaiblir la valeur probante de sa preuve.
[89] Cela dit, les avocats spéciaux « peu[vent] [. . .] exercer, avec l’autorisation du juge, tout autre pouvoir nécessaire à la défense des intérêts » de la personne visée : al. 85.2c) LIPR. Ainsi, le juge désigné a le pouvoir discrétionnaire de les autoriser à questionner et à contre‑interroger les sources humaines lors d’audiences à huis clos. Ce pouvoir discrétionnaire devrait être exercé en dernier recours. Le dossier porté à notre connaissance démontre qu’une pratique qui consisterait à assigner systématiquement les sources humaines du SCRS à témoigner devant un tribunal, même uniquement lors d’audiences à huis clos, pourrait refroidir les ardeurs de sources potentielles et nuire à la capacité du SCRS d’en recruter de nouvelles. Dans la plupart des cas, la communication aux avocats spéciaux des dossiers relatifs aux sources humaines et d’autres renseignements pertinents au sujet de ces dernières suffira à protéger les droits de la personne visée.
[90] La présente espèce n’est pas du type de celles, rares, où il est nécessaire d’autoriser les avocats spéciaux à questionner et à contre‑interroger les sources humaines du SCRS. Les avocats spéciaux prétendent qu’il est nécessaire de contre‑interroger ces sources pour mettre leur crédibilité à l’épreuve, pour les questionner sur les motifs de la venue de M. Harkat au Canada au milieu des années 90 et pour miner l’allégation selon laquelle M. Harkat a voyagé en Afghanistan. À mon avis, M. Harkat et ses avocats spéciaux ont eu suffisamment l’occasion de poursuivre ces objectifs et, lorsqu’il a soupesé les éléments de preuve pertinents, le juge désigné a tenu compte du fait qu’il s’agissait de ouï‑dire. En effet, la preuve au dossier a permis aux avocats spéciaux de miner la crédibilité d’une des sources humaines et a incité le juge Noël à se fonder sur les renseignements fournis par elle uniquement lorsqu’ils étaient corroborés : voir 2010 CF 1241 (CanLII), 2010 CF 1241, [2012] 3 R.C.F. 251, première note de bas de page. De plus, M. Harkat a témoigné quant aux motifs qui l’ont poussé à venir au Canada et a nié les allégations selon lesquelles il a visité l’Afghanistan. Le juge Noël a conclu très fermement au manque de crédibilité de M. Harkat quant à ces questions et il est hautement improbable que le contre‑interrogatoire des sources humaines ait pu rehausser sa crédibilité. Il est donc inutile que la Cour autorise la mesure exceptionnelle qui consiste à questionner et à contre‑interroger les sources humaines.
C. Le juge désigné a‑t‑il commis une erreur en refusant d’exclure les résumés des conversations interceptées?
(1) La destruction des documents à l’origine des résumés a‑t‑elle entraîné une violation de l’art. 7 de la Charte?
[92] Les documents opérationnels originaux du SCRS ont été détruits conformément à la politique interne OPS‑217 du Service qui exige la destruction systématique de ce type de documents dès lors que les agents ont mis la dernière touche à leurs rapports finaux et à leurs résumés. Dans Charkaoui II, la Cour a conclu que tant la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, L.R.C. 1985, ch. C‑23 (« Loi sur le SCRS ») que le droit à l’équité procédurale de la personne visée exigent que le SCRS « conserve [. . .] l’ensemble des renseignements dont il dispose et [. . .] les divulgue [. . .] aux ministres ainsi qu’au juge désigné » : par. 62.
[93] En conséquence de l’application de la politique OPS‑217, les notes opérationnelles originales et les enregistrements sont des éléments de preuve perdus. Lorsque le ministre perd des éléments de preuve qui auraient dû être communiqués, il est tenu d’expliquer ce qui s’est produit : R. c. La, 1997 CanLII 309 (CSC), [1997] 2 R.C.S. 680, par. 18 à 20. S’il est incapable de convaincre le juge que la destruction n’est pas le fruit d’une négligeable inacceptable, il n’a pas satisfait à ses obligations en matière de communication et il y a violation de l’art. 7 de la Charte : La, par. 20. En l’espèce, la destruction des notes opérationnelles conformément à la politique OPS‑217 constitue une négligence inacceptable au sens de La. En effet, aucune mesure raisonnable n’a été prise pour conserver la preuve : La, par. 21. Au contraire, le SCRS a détruit la documentation en contravention de la Loi sur le SCRS et, ce faisant, a compromis « la fonction même du contrôle judiciaire » :Charkaoui II, par. 62. En conséquence, les ministres n’ont pas satisfait aux obligations en matière de communication dont ils devaient s’acquitter envers M. Harkat et ont violé l’art. 7 de la Charte.
(2) Quelle est la réparation appropriée?
[94] La conclusion selon laquelle les documents opérationnels du SCRS ont été détruits par suite d’une négligence inacceptable ne signifie pas nécessairement pour autant que les résumés de ces documents doivent être exclus de la preuve. La réparation qu’il convient d’accorder pour la destruction des documents en application de la politique OPS‑217 doit être évaluée au cas par cas et doit être conçue pour remédier à l’effet préjudiciable qu’elle a eu sur la cause de la personne visée : Charkaoui II, par. 46.
[95] Les résumés des documents détruits en application de la politique OPS‑217 ne devraient être exclus en application du par. 24(1) de la Charte que lorsque leur utilisation « rendrait le procès inéquitable ou minerait autrement l’intégrité du système de justice » : R. c. Bjelland, 2009 CSC 38 (CanLII), 2009 CSC 38, [2009] 2 R.C.S. 651, par. 3. « [D]ans la plupart des cas de communication tardive ou insuffisante, l’analyse fondée sur le par. 24(1) doit être centrée sur la réparation du préjudice causé à l’accusé » et « la sauvegarde de l’intégrité du système de justice » : Ibid, par. 26. Puisque l’exclusion d’éléments de preuve entrave la fonction de recherche de la vérité du procès, il ne faut y avoir recourt que si les réparations moins drastiques ne conviennent pas pour atteindre ces deux objectifs :Ibid, par. 24.
[96] Ainsi, la question à trancher en l’espèce est celle de savoir si l’exclusion des résumés est nécessaire pour remédier à l’atteinte à la capacité de M. Harkat de connaître la preuve qui pèse contre lui et d’y répondre ou pour sauvegarder l’intégrité du système de justice. À mon avis, ce n’est pas le cas.
[97] La communication d’une version caviardée des résumés à M. Harkat et d’une version intégrale à ses avocats spéciaux était suffisante pour empêcher qu’il soit porté atteinte de manière importante à la capacité de M. Harkat de connaître la preuve qui pèse contre lui et d’y répondre. Certes, comme l’a souligné la Cour d’appel fédérale, la destruction des originaux empêche de vérifier avec une totale certitude si les résumés contiennent des erreurs ou des inexactitudes : par. 133. [traduction] « L’évaluation du préjudice pose problème lorsque, comme en l’espèce, les renseignements pertinents sont irrémédiablement perdus » : R. c. Bero 2000 CanLII 16956 (ON CA), (2000), 137 O.A.C. 336, par. 49. Cependant, l’incidence de la perte d’éléments de preuve sur l’équité du procès doit être examinée [traduction] « dans le contexte de l’ensemble de la preuve et de la position adoptée par la défense » : R. c. J.G.B. 2001 CanLII 24101 (ON CA), (2001), 139 O.A.C. 341 (C.A.O.), par. 38.
D. Les ministres ont‑ils manqué à leurs obligations de franchise et de bonne foi la plus absolue?
[100] Les avocats spéciaux ont soutenu que leurs obligations de franchise et de bonne foi la plus absolue exigent des ministres qu’ils demandent aux agences de renseignement étrangères de leur fournir l’ensemble des renseignements et des éléments de preuve relatifs à plusieurs présumés terroristes avec qui, selon eux, M. Harkat a été associé. Ils font valoir que les ministres ne se sont pas acquittés de ces obligations. Pour leur part, les tribunaux d’instances inférieures ont conclu que les ministres avaient fourni des efforts raisonnables pour obtenir les renseignements demandés par les avocats spéciaux.
[101] Dans Ruby, la Cour a reconnu que les obligations de franchise et de bonne foi la plus absolue s’appliquent lorsqu’une partie se fonde sur des éléments de preuve durant des procédures ex parte. « Elle doit offrir une preuve complète et détaillée, et n’omettre aucune donnée pertinente qui soit défavorable à son intérêt » :Ruby, par. 27. La Cour fédérale a ajouté, dans Almrei (Re), 2009 CF 1263 (CanLII), 2009 CF 1263, [2011] 1 R.C.F. 163, par. 500 que « [l]es obligations de bonne foi la plus absolue et de franchise impliquent que la partie s’appuyant sur une preuve ex parte effectuera un examen approfondi des renseignements en sa possession et présentera des observations fondées sur tous les renseignements, y compris ceux qui ne sont pas favorables à sa thèse ».
[102] Les obligations de franchise et de bonne foi la plus absolue supposent que la partie qui y est tenue fasse des efforts constants pour mettre à jour les renseignements et la preuve relatifs à la personne visée et ce, tout au long des procédures : voir, à titre d’exemple, Almrei, 2009 CF 1263 (CanLII), 2009 CF 1263, par. 500. Les avocats spéciaux soutiennent que, compte tenu de ces obligations, les ministres doivent faire parvenir des demandes détaillées aux organismes étrangers de renseignement. À leur avis, ces demandes doivent préciser le contexte des audiences sur les certificats de sécurité, les fins auxquelles les renseignements seront utilisés de même que les conséquences pour la personne visée si ces derniers ne sont pas fournis.
E. Les procédures contre M. Harkat ont‑elles été équitables?
[106] L’arrêt des procédures est une réparation de dernier recours, à n’accorder que dans les cas les plus manifestes : R. c. O’Connor, 1995 CanLII 51 (CSC), [1995] 4 R.C.S. 411, par. 82; La, par. 23; Charkaoui II, par. 76; R. c. Babos, 2014 CSC 16 (CanLII), 2014 CSC 16, par. 31. Les avocats spéciaux n’ont pas réussi à démontrer que les procédures relatives au certificat de sécurité visant M. Harkat ont été inéquitables ou que la conduite de l’État a miné l’intégrité du système de justice. M. Harkat n’a pas droit à l’arrêt des procédures.
F. Le juge désigné a‑t‑il commis une erreur en concluant que le certificat de sécurité était raisonnable?
[109] Le juge Noël avait le pouvoir de faire sa propre évaluation quant à l’implication d’Ibn Khattab dans des activités terroristes, en se fondant sur les éléments de preuve qu’il a jugé dignes de foi et utiles. Je suis donc d’avis de ne pas intervenir dans son évaluation. J’estime en outre que le juge Noël n’a commis aucune erreur manifeste et dominante lorsqu’il a soupesé les éléments de preuve ou évalué la crédibilité de M. Harkat, deux éléments qui, à ses yeux, donnaient des motifs raisonnables de conclure à l’interdiction de territoire de M. Harkat.
IV. Conclusion
[110] Le régime établi par la LIPR n’instaure pas un processus parfait, mais il répond aux exigences de l’équité procédurale garanties par l’art. 7 de la Charte. Le pouvoir discrétionnaire conféré au juge désigné est l’ingrédient primordial qui permet à l’instance de rester équitable du début à la fin. Le juge désigné doit veiller à ce que la personne visée soit suffisamment informée des renseignements et des éléments de preuve pour être en mesure de donner des instructions utiles à ses avocats publics et des indications utiles à ses avocats spéciaux; il doit refuser d’admettre des éléments de preuve qui ne sont pas dignes de foi ou dont les effets préjudiciables l’emportent sur leur valeur probante; enfin, il doit faire preuve de souplesse lorsqu’il s’agit d’autoriser les communications faites par les avocats spéciaux. En outre, dans les cas où les limites inhérentes au régime établi par la LIPR sont à l’origine d’une iniquité procédurale, le juge désigné doit exercer le pouvoir discrétionnaire que lui confère le par. 24(1) de la Charte pour accorder une réparation appropriée.
[111] En l’espèce, M. Harkat a bénéficié d’un processus équitable. Le juge désigné n’a pas commis d’erreur en refusant d’écarter les résumés de conversations interceptées et d’autoriser le contre‑interrogatoire des sources humaines. Il n’a pas non plus commis d’erreur manifeste et dominante en concluant que le dossier fournissait des motifs raisonnables de juger que M. Harkat était interdit de territoire pour raison de sécurité. Par conséquent, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi en partie et de rejeter le pourvoi incident. La conclusion du juge Noël selon laquelle le certificat de sécurité était raisonnable est rétablie.
[112] Lors de l’audience à huis clos, les ministres ont demandé l’autorisation d’examiner les présents motifs avant qu’ils ne soient communiqués à M. Harkat et au public. Je ne leur en accorderais pas l’autorisation. Les renseignements qui figurent dans les présents motifs ont déjà été rendus publics dans les motifs des juridictions d’instances inférieures; ils ne posent aucun risque pour la sécurité nationale.
