Browne v. Dunn — Ce principe a pour but : (1) d’éviter qu’un témoin soit piégé par un témoignage incomplet; (2) de permettre à la partie qui a fait entendre le témoin dont on tente de miner la crédibilité de mettre en preuve, si cela est possible et qu’elle le juge nécessaire, des éléments corroborant le témoignage de son témoin; et (3) de permettre au juge des faits de prendre une décision plus éclairée. (par. 12)
[11] Le principe énoncé dans Browne v. Dunn[3] en est un d’équité[4]. Il entre en jeu lorsqu’une partie tente, par l’introduction d’un élément de preuve ou dans sa plaidoirie, de miner la crédibilité d’un témoin de la partie adverse sans que ce dernier ait été contre-interrogé sur le sujet sur lequel sa crédibilité est remise en question[5]. Le sujet sur lequel on tente de miner la crédibilité du témoin doit être significatif[6].
[12] Ce principe a pour but : (1) d’éviter qu’un témoin soit piégé par un témoignage incomplet; (2) de permettre à la partie qui a fait entendre le témoin dont on tente de miner la crédibilité de mettre en preuve, si cela est possible et qu’elle le juge nécessaire, des éléments corroborant le témoignage de son témoin; et (3) de permettre au juge des faits de prendre une décision plus éclairée[7]. La question de savoir si le principe s’applique est une question de droit et est donc révisable suivant la norme de la décision correcte[8].
[13] Lorsqu’un juge estime que ce principe a été enfreint, il bénéficie d’une discrétion quant au remède approprié pour assurer l’équité du procès, et cette discrétion impose une grande déférence en appel[9]. Ce remède peut être de rappeler le témoin dont la crédibilité est attaquée sur un élément significatif de son témoignage afin qu’il soit contre-interrogé sur cet aspect, ou encore, d’admettre les éléments de preuve présentés en violation du principe, mais en s’assurant qu’une attention particulière est portée à la valeur probante accordée à l’ensemble de la preuve qui n’a pu être confrontée[10]. Un remède plus sévère consisterait à refuser l’admission d’éléments introduits en violation du principe[11]. Cette liste de remèdes appropriés n’est pas exhaustive[12]. Enfin, le poursuivant ne doit pas demeurer passif lorsqu’une telle preuve est présentée[13].
Dans ses motifs, le juge reproduit, en les traduisant en français, les propos du juge Healy pour la Cour dans Chandroo. Ceux-ci exposent les trois principaux remèdes dont dispose le tribunal afin de renforcer l’équité d’un procès contradictoire en minimisant le risque que la crédibilité d’un témoin soit minée par le recours à des pièges ou à la surprise. (par. 16)
[16] Dans ses motifs, le juge reproduit, en les traduisant en français, les propos du juge Healy pour la Cour dans Chandroo. Ceux-ci exposent les trois principaux remèdes dont dispose le tribunal afin de renforcer l’équité d’un procès contradictoire en minimisant le risque que la crédibilité d’un témoin soit minée par le recours à des pièges ou à la surprise[14]. Cela est susceptible de se produire lorsque, comme en l’espèce, un témoin contredit en interrogatoire principal un témoin de la partie adverse ou tente de miner sa crédibilité sur un élément particulier qui se révèle important pour la théorie de la cause de la partie adverse et qui n’était pas prévisible pour cette dernière, sans que ce témoin ait été préalablement contre-interrogé sur cet élément particulier :
Une violation de ce principe peut se produire soit parce que l’avocat choisit de le faire délibérément, soit par inadvertance, par ignorance de son contenu et de son objectif. Dans les deux cas, si le juge invoque le principe, la deuxième question offre diverses réponses pour remédier à la violation. Celle-ci relève de la discrétion du juge et devrait faire l’objet de représentations par un avocat. Une possibilité est de rappeler le témoin pour un contre-interrogatoire. Le juge n’a aucune obligation de suggérer ce recours ou de rappeler le témoin, bien qu’une telle suggestion soit couramment faite. Une deuxième possibilité consiste à admettre une partie ou la totalité de la preuve produite en violation et par la suite, à s’assurer que le juge des faits reçoit des instructions précises selon lesquelles, lors de l’évaluation de l’ensemble de la preuve, il convenait d’examiner attentivement la valeur probante de tout témoignage des deux parties qui porte sur la violation. Une troisième option consiste à appliquer le principe de l’arrêt Browne c. Dunn en interdisant à la partie en infraction de présenter des preuves contradictoires.[15]
[Soulignements ajoutés; renvoi omis]
Contrairement à ce que l’appelant affirme, le juge n’a pas soulevé pour la première fois dans son jugement l’inobservation potentielle du principe de Browne c. Dunn, mais plutôt lors des plaidoiries, au moment même où l’avocate de l’intimé s’apprêtait à le faire. (par. 22)
[22] Contrairement à ce que l’appelant affirme, le juge n’a pas soulevé pour la première fois dans son jugement l’inobservation potentielle du principe de Browne c. Dunn, mais plutôt lors des plaidoiries, au moment même où l’avocate de l’intimé s’apprêtait à le faire. Ce principe a alors été traité par l’intimé qui a énoncé sa position selon laquelle l’omission de l’appelant d’avoir contre-interrogé les plaignantes devait être prise en compte lors de l’appréciation de la force probante de son propre témoignage sur ces questions. L’appelant a alors choisi de ne pas en traiter, de ne pas répondre aux arguments de l’intimé et de ne proposer aucune autre avenue ou remède que celui proposé par ce dernier malgré l’occasion qui lui était alors offerte de le faire. Il aurait ainsi pu, par exemple, demander le retour des plaignantes afin qu’elles puissent être contre-interrogées sur ces sujets.
[23] Dans Dowd, l’arrêt sur lequel l’appelant appuie sa prétention, la juge de première instance avait d’elle-même soulevé l’atteinte au principe de Browne v. Dunn pour la première fois dans les motifs de son jugement sur la culpabilité sans que les parties aient eu l’occasion d’en débattre[20]. L’erreur de la juge d’instance relevée par la Cour d’appel du Manitoba était d’avoir considéré qu’il y avait eu accroc au principe et d’en avoir tenu compte dans l’évaluation de la crédibilité du témoin pour la première fois dans ses motifs sans avoir invité les avocats à en débattre.
[24] De même dans R. v. R.J.M.[21], autre arrêt auquel l’appelant renvoie, la contravention à la règle, de même que le remède appliqué par le juge – soit d’avoir tiré une inférence négative quant à la crédibilité de l’accusé – n’avaient été soulevés pour la première fois que dans les motifs du jugement.
[25] Similairement, dans l’arrêt R. v. Abdulle[22] sur lequel l’appelant prend aussi appui, le poursuivant avait soulevé pour la première fois lors des plaidoiries le principe de Browne v. Dunn. Dans cette affaire, la difficulté découlait de l’omission de l’accusé d’avoir contre-interrogé des témoins à charge sur cinq sujets traités lors de son témoignage principal. Comme le poursuivant n’avait pas présenté d’objection, l’accusé avait alors eu l’occasion de témoigner sur chacun de ces sujets. Dans ses motifs, le juge en ajoute un sixième dont il tire des inférences négatives envers l’accusé, sujet additionnel, donc, à l’égard duquel l’accusé n’a pas eu l’occasion de présenter ses observations. La Cour d’appel a ordonné la tenue d’un nouveau procès, non pas parce que les objections à l’égard des cinq premiers sujets n’avaient été formulées qu’à l’étape des plaidoiries – comme en l’espèce –, mais bien parce que l’accusé n’avait pas eu l’occasion de présenter ses observations sur le sixième sujet.
[26] Une situation semblable à celle qui nous occupe a été traitée dans Dexter[23]. Le poursuivant n’y avait soulevé l’atteinte au principe de Browne v. Dunn qu’à l’étape des plaidoiries et l’accusé avait choisi de ne pas y répondre. Le juge avait tenu compte de cette atteinte lors de son évaluation de la crédibilité de l’accusé. En appel, l’accusé plaidait que le juge aurait plutôt dû ordonner le retour du témoin qui avait été contredit afin qu’il puisse être contre-interrogé sur le sujet. La Cour d’appel de l’Ontario rejette l’appel :
[37] Raising a timely objection is consistent with the Crown’s duty arising from Boucher to “see that all available legal proof of the facts is presented” as well as its truth-seeking function. If the Crown wishes to wait until closing submissions to object to a breach of the rule, it would be wise to provide a reason for doing so. The exercise of the Crown’s discretion must be rational, consistent with the Crown’s role and with due regard for the administration of justice.
[38] Although I have expressed my concern respecting the Crown’s exercise of discretion not to raise its objection until closing submissions, in the circumstances of this case, I cannot accept the appellant’s argument that the trial judge was obliged to give the defence an opportunity to re-open its case for three reasons.
[39] First, when defence counsel heard the Crown’s submissions that the rule had been breached, he did not suggest to the trial judge that the witnesses be recalled and given an opportunity to explain. The appellant has not alleged that his trial counsel was incompetent. In the absence of such a request, the trial judge was not obliged to recall the witnesses on his own initiative: see Paris, at para. 18; Giroux, at para. 48.
[40] Second, as indicated, how a trial judge deals with a breach is dependent upon the circumstances of the case. Unlike McNeill, this was not a jury trial where an instruction was needed to overcome any prejudice to the appellant resulting from counsel’s breach. A trial judge is presumed to know the law: see R. v. Burns, 1994 CanLII 127 (CSC), [1994] 1 S.C.R. 656, at pp. 664-65. In addition, the trial judge heard the explanation of Rainford when confronted with the suggestion that someone other than the appellant was driving.
[41] Third, the manner in which a trial judge chooses to deal with a breach of the rule involves an exercise of discretion that is entitled to considerable deference. The trial judge chose a permissible option open to him. The appellant has not shown any error in principle in his decision to do so.
[Soulignements ajoutés]
La question de la violation du principe de Browne v. Dunn doit être soulevée dès qu’elle se pose, c’est-à-dire aussitôt qu’un témoin contredit un témoin de la partie adverse ou tente de miner sa crédibilité sur un élément particulier qui se révèle important pour la théorie de la cause de la partie adverse et qui n’était pas prévisible pour cette dernière. (par. 28)
[27] En l’espèce, pour palier l’omission de l’appelant d’avoir contre-interrogé les plaignantes au sujet de la note, des photos et du calepin et ainsi renforcer l’équité du procès, le juge a choisi, comme remède approprié, celui qui était « en lien avec la valeur probante des avancées de l’accusé »[24] à leur égard. Puisque le juge a permis aux parties d’en débattre au préalable et que ce remède lui était disponible, la Cour doit déférence à son choix.
[28] Cela dit, il importe de rappeler que la question de la violation du principe de Browne v. Dunn doit être soulevée dès qu’elle se pose, c’est-à-dire aussitôt qu’un témoin contredit un témoin de la partie adverse ou tente de miner sa crédibilité sur un élément particulier qui se révèle important pour la théorie de la cause de la partie adverse et qui n’était pas prévisible pour cette dernière. Attendre le moment des plaidoiries pour soulever une telle violation n’est certainement pas la voie qui doit être privilégiée puisqu’elle risque de restreindre les remèdes dont le juge dispose afin de renforcer l’équité du procès. Ce fardeau revient plus particulièrement au ministère public sur qui repose le fardeau de la preuve, comme le soulignait la Cour d’appel de l’Ontario dans Dexter [25]:
[31] Courts are reluctant to interfere with the exercise of prosecutorial discretion in the conduct of a trial, particularly where, as here, the defence has caused the problem by breaching a rule of fairness. This does not mean that the court is not concerned when the Crown waits until closing submissions to make the argument that the rule has been breached. In R. v. M. B., 2009 ONCA 524, 251 O.A.C. 81, the court commented at para. 72 that it was significant that the Crown had waited until final argument to make its Browne v. Dunn argument and rejected the submission that the rule had been breached. In R. v. Giroux (2006), 2006 CanLII 10736 (ON CA), 210 O.A.C. 50, the court suggested at para. 49 that “it might have been preferable if the Crown had made a Browne v. Dunn objection to the accused’s evidence at the time it was tendered.” I endorse these comments.
[34] Timely objection by the Crown is important because the accused should not be held responsible for defence counsel’s inadvertent or even deliberate failure to observe the rule: see McNeill, at para. 53.
[36] If timely objection is made by the Crown, and the objection is upheld, the impact of defence counsel’s breach of the rule on the accuracy of the fact finding process and due administration of justice can be minimized. It is more likely that the court will give greater consideration to a request by counsel to recall the witness whose evidence defence counsel is attempting to impeach.
[37] Raising a timely objection is consistent with the Crown’s duty arising from Boucher to “see that all available legal proof of the facts is presented” as well as its truth-seeking function. If the Crown wishes to wait until closing submissions to object to a breach of the rule, it would be wise to provide a reason for doing so. The exercise of the Crown’s discretion must be rational, consistent with the Crown’s role and with due regard for the administration of justice.
