Document électronique : [c]e dont il faut prouver l’enregistrement ou la mise en mémoire dans l’ordinateur, ce sont les données sous-jacentes, et non le document qui affiche ces données ». (par. 22)
[21] L’article 31.8 de la Loi donne la définition suivante du terme document électronique :
Ensemble de données enregistrées ou mises en mémoire sur quelque support que ce soit par un système informatique ou un dispositif semblable et qui peuvent être lues ou perçues par une personne ou par un tel système ou dispositif. Sont également visés tout affichage et toute sortie imprimée ou autre de ces données.
[22] Le fait que la Feuille de calcul en question réponde à la définition de document électronique n’est pas contesté. En effet, les données qu’elle contient sont des « données enregistrées ou mises en mémoire » dans le système d’archivage électronique de Deloitte. Comme la Cour d’appel du Nouveau-Brunswick l’a écrit dans l’arrêt Richardson : « [c]e dont il faut prouver l’enregistrement ou la mise en mémoire dans l’ordinateur, ce sont les données sous-jacentes, et non le document qui affiche ces données »[13]. À la lumière des définitions larges figurant à l’article 31.8 de la Loi[14], le juge de première instance a considéré, à juste titre, que la Feuille de calcul était une « sortie » des données enregistrées ou mises en mémoire sur le système d’archivage électronique de Deloitte[15].
[23] Il convient de préciser que l’appelant ne conteste pas les conclusions suivantes du juge :[16]
[Traduction]
[43] VD-1 et VD-4 sont des documents électroniques au sens de l’article 31.8 de la Loi.
[44] Ils constituent une sortie des données présentées sur un support qui en permet la consultation sous une forme lisible et interrogeable.
[52] Les données sont enregistrées et mises en mémoire automatiquement et de manière routinière.
[Soulignement ajouté]
Ces données ne sauraient être qualifiées de déclarations, et, par conséquent, cet élément de preuve ne constitue pas du ouï-dire. Il n’existe aucun déclarant humain que la partie adverse voudrait, mais ne peut pas, contre-interroger. (par. 24)
[24] La question de savoir si la Feuille de calcul constituait du ouï-dire inadmissible n’était pas non plus contestée, que ce soit en première instance ou en appel. En fait, les données qui y figurent ne sauraient être qualifiées de déclarations. Comme expliqué dans l’ouvrage Digital Evidence:
[Traduction]
Dans certains cas, toutefois, un ordinateur génère des données par l’effet de ses propres opérations (p. ex., l’indication de date et d’heure associée à un courriel) et non par celui de la saisie de données par une personne. Ces données ne sauraient être qualifiées de déclarations, et, par conséquent, cet élément de preuve ne constitue pas du ouï-dire. Il n’existe aucun déclarant humain que la partie adverse voudrait, mais ne peut pas, contre-interroger.[17]
[25] Bien que l’appelant ait insisté sur le fait que Diener n’a pas témoigné et sur l’effet de cette absence sur la force de la thèse du poursuivant, ses arguments portaient sur l’insuffisance de la preuve du bon fonctionnement du système ayant servi à accéder aux données. Il n’a aucunement été avancé que Diener était apte à être contre-interrogé sur les données contenues dans la Feuille de calcul, ou que celles-ci avaient été entrées par une personne[18]. Comme le juge le relève, les données étaient enregistrées et mises en mémoire automatiquement et de manière routinière.
[26] Ce sont l’exactitude et la fiabilité des outils technologiques ayant généré les données et, partant, la question de savoir si les conditions d’authenticité et de fiabilité étaient réunies, qui étaient au cœur du débat sur l’admissibilité de la Feuille de calcul.
Les articles 31.1 et 31.2 de la Loi imposent à la partie qui entend produire en preuve un document électronique d’établir, selon la prépondérance des probabilités, que le document est authentique et qu’il satisfait à la « règle de la meilleure preuve ». (par. 27)
La fiabilité du système sur lequel la preuve électronique soumise a été mise en mémoire, l’objectif étant de déterminer si le document électronique qu’on entend produire en preuve a été altéré ou manipulé d’une manière compromettant sa fiabilité. (par. 29)
[27] Les articles 31.1 et 31.2 de la Loi imposent à la partie qui entend produire en preuve un document électronique d’établir, selon la prépondérance des probabilités, que le document est authentique et qu’il satisfait à la « règle de la meilleure preuve ».
[28] L’exigence d’authentification de l’article 31.1 de la Loi [Traduction] « est un seuil ne requérant pas plus que l’existence d’un fondement quelconque justifiant de soumettre l’élément de preuve à l’évaluation du juge des faits »[19]. La conclusion du juge selon laquelle le critère de l’authentification est rempli en l’espèce n’est pas contestée en appel. Toutefois, l’appelant prétend que le juge a erré en concluant à l’admissibilité de la Feuille de calcul, puisque l’exigence de fiabilité n’était pas satisfaite.
[29] L’exigence de fiabilité, présentée à l’article 31.2 de la Loi comme étant l’application de la « règle de la meilleure preuve », concerne en fait [Traduction] « la fiabilité du système sur lequel la preuve électronique soumise a été mise en mémoire, l’objectif étant de déterminer si le document électronique qu’on entend produire en preuve a été altéré ou manipulé d’une manière compromettant sa fiabilité »[20]. Ce n’est pas la preuve des originaux qui est exigée, mais plutôt la démonstration de la fiabilité du système d’archivage électronique[21], laquelle permet de garantir que le contenu du document électronique « correspond précisément à l’information originale entrée dans le système informatique »[22].
[30] Les articles pertinents de la Loi prévoient qu’il est satisfait à la règle de la meilleure preuve soit i) par une preuve directe de la fiabilité du système d’archivage électronique, d’enregistrement ou de mise en mémoire (al. 31.2(1)a) de la Loi), ou ii) par l’application de l’une des trois présomptions suivantes, énoncées à l’article 31.3 de la Loi :
Présomption de fiabilité
31.3 Pour l’application du paragraphe 31.2(1), le système d’archivage électronique au moyen duquel ou dans lequel un document électronique est enregistré ou mis en mémoire est réputé fiable, sauf preuve contraire, si, selon le cas :
a) la preuve permet de conclure qu’à l’époque en cause, le système informatique ou autre dispositif semblable fonctionnait bien, ou, dans le cas contraire, son mauvais fonctionnement n’a pas compromis l’intégrité des documents électroniques, et qu’il n’existe aucun autre motif raisonnable de mettre en doute la fiabilité du système d’archivage électronique;
b) il est établi que le document électronique présenté en preuve par une partie a été enregistré ou mis en mémoire par une partie adverse;
c) il est établi que le document électronique a été enregistré ou mis en mémoire dans le cours ordinaire des affaires par une personne qui n’est pas partie à l’instance et qui ne l’a pas enregistré ni ne l’a mis en mémoire sous l’autorité de la partie qui cherche à le présenter en preuve.[23]
[31] Comme l’explique la Cour d’appel de la Saskatchewan dans l’arrêt Durocher, [Traduction] « [c]es présomptions visent à offrir certaines garanties qu’il n’y a eu aucun changement dans l’information contenue dans le document pour une raison technique ou par l’effet d’une intervention humaine »[24]. L’admissibilité du document reposera donc sur l’existence d’une preuve indépendante – directe ou circonstancielle – de son intégrité[25].
[32] En l’absence de preuve de la fiabilité du système d’archivage électronique, d’enregistrement ou de mise en mémoire visée par l’alinéa 31.2(1)a) de la Loi, l’intimé invoque les présomptions des alinéas a) et c) de l’article 31.3, tout en soulignant que le critère de la meilleure preuve est un fardeau peu onéreux, qui n’a pas pour objectif d’être un obstacle à l’admissibilité. Comme l’a écrit David M. Paciocco en 2013, dans un article maintes fois cité :
[Traduction]
[…] les normes de la meilleure preuve à l’étape de l’admissibilité ne sont pas onéreuses. Cela s’explique par le fait que le droit de la preuve vise à être fonctionnel et à faciliter la présentation efficiente d’informations pertinentes susceptibles d’être appréciées de manière rationnelle. Lorsque ces dispositions sont lues sous le prisme du bon sens, elles peuvent accomplir leur fonction discrètement.[26]
[33] S’agissant de la présomption de bon fonctionnement du système, l’appelant avance que les témoignages de Hunter et de Malik ne suffisaient pas à étayer la conclusion que le système sur lequel les données ont été mises en mémoire a fonctionné correctement durant toute la période pertinente. L’appelant ajoute que l’existence d’une version modifiée de la Feuille de calcul originale est une preuve susceptible de réfuter la présomption.
[34] Quant à la présomption relative aux documents d’entreprise, l’appelant prétend que la Feuille de calcul n’a pas été enregistrée et mise en mémoire dans le cours ordinaire des affaires de Deloitte.
Pour que la présomption créée par l’alinéa 31.3a) s’applique, la preuve doit [Traduction] « permettre de conclure que les dispositifs grâce auxquels ou sur lesquels le document électronique a été enregistré ou mis en mémoire fonctionnait bien ». Comme l’explique Paciocco, [Traduction] « [c]ette présomption-ci devrait être un moyen commode d’établir l’intégrité des documents électroniques. La démonstration de l’élément factuel essentiel de base ne devrait pas nécessiter une preuve élaborée ». (par. 35)
[35] Pour que la présomption créée par l’alinéa 31.3a) s’applique, la preuve doit [Traduction] « permettre de conclure que les dispositifs grâce auxquels ou sur lesquels le document électronique a été enregistré ou mis en mémoire fonctionnait bien »[27]. Cette preuve [Traduction] « correspond à un fardeau peu onéreux, dont on se décharge en apportant une preuve pertinente susceptible d’être utilisée pour étayer une conclusion de fiabilité du système »[28]. Comme l’explique Paciocco, [Traduction] « [c]ette présomption-ci devrait être un moyen commode d’établir l’intégrité des documents électroniques. La démonstration de l’élément factuel essentiel de base ne devrait pas nécessiter une preuve élaborée »[29].
[36] La présomption peut être établie par une preuve circonstancielle[30], comme c’est le cas ici. Malik et Hunter ont témoigné du contexte et des détails de la demande d’accès aux données contenues sur le serveur Microsoft formulée à Diener. Bien que ni l’un ni l’autre n’aient personnellement accédé aux données brutes entrées dans la Feuille de calcul électronique et que tous deux ignoraient la manière exacte dont ces données ont été extraites de Microsoft 365, ils étaient en mesure d’apporter un éclairage général sur le fonctionnement du système et d’affirmer que l’information recherchée se trouvait dans les données brutes. Ils ont expliqué que la Feuille de calcul reçue était similaire aux documents électroniques dont ils se servaient régulièrement dans le cadre de leurs enquêtes pour tenter d’identifier les utilisateurs associés à une adresse IP.
[37] La preuve circonstancielle établit que Diener a récupéré l’information demandée par Malik et que celle-ci a effectivement été extraite du système Microsoft 365, sous une forme lisible et cohérente. Comme on peut le lire dans Modern Criminal Evidence, [Traduction] « la grande familiarité d’un témoin ordinaire avec le document électronique en question ou le système informatique qui l’a généré suffira souvent à franchir le seuil de l’authentification et à satisfaire aux exigences posées par la Loi sur la preuve au Canada en matière de meilleure preuve »[31]. En l’espèce, la preuve démontre que Malik et Hunter étaient familiers avec le système de suivi des connexions d’utilisateurs au serveur de Deloitte et qu’ils savaient que l’information pouvait être extraite du serveur Microsoft 365, où elle était enregistrée. Ils faisaient régulièrement appel à Diener pour obtenir de l’information générée informatiquement concernant ces connexions et avaient l’habitude de feuilles de calcul Excel de ce type. En outre, Malik était familier avec la manière dont les données brutes étaient présentées immédiatement après leur extraction sur un fichier CVS, puis transposées dans une feuille de calcul pour être plus lisibles.
[38] Qui plus est, comme le juge l’a conclu, il n’existe aucune preuve contraire qui jetterait un doute sur le bon fonctionnement du système ayant généré la Feuille de calcul. Ceci suffit à établir la preuve du bon fonctionnement du système. Comme l’écrit Paciocco dans son article :
[Traduction]
Si l’information ciblée est obtenue en réponse à une commande, cela constitue alors une certaine preuve du bon fonctionnement. L’extraction même des données constitue une confirmation que le « système d’archivage électronique » fonctionnait correctement, puisqu’elle démontre que le « système d’archivage électronique » a exécuté avec succès la fonction qu’il était censé exécuter.[32]
[39] Quant à la possibilité que la Feuille de calcul ait été altérée, l’appelant attire l’attention de la Cour sur la preuve que des modifications ont été apportées, en insistant sur le fait que dans la pièce P-13 – la version originale de la Feuille de calcul préparée par Diener – la colonne A réunissait la date et l’heure alors que dans la pièce P-10 produite en preuve par Hunter, la date et l’heure avaient chacune leur colonne. Toutefois, bien qu’il existe deux versions de la Feuille de calcul, il n’y a aucune preuve que le contenu de la Feuille a été modifié. Qui plus est, les considérations liées à la manipulation ou à l’altération d’un document relèvent du juge des faits dans son appréciation de la force probante du document[33]; il en va de même des maillons manquants dans la chaîne de possession des pièces[34]. Selon l’ouvrage Modern Criminal Evidence:
[Traduction]
Bien qu’il soit potentiellement facile d’altérer une preuve numérique, les tribunaux ont jusqu’ici généralement refusé de conclure que le simple spectre d’une manipulation devrait rendre la preuve numérique inadmissible. Au contraire, ils ont statué avec constance qu’il s’agit d’une question qui appartient au juge des faits de trancher lors de son appréciation ultime du poids à accorder à la preuve.[35]
[40] L’appelant souligne également la présence de certaines anomalies inexpliquées dans le contenu de la Feuille de calcul, à savoir des indications d’accès au serveur par un utilisateur à une date et en un lieu en apparence impossibles. Par exemple, selon l’information présentée dans la Feuille de calcul, le 18 juillet 2019, le même utilisateur se serait connecté à 15 h 15 au Chili, puis à 16 h 53 à Toronto[36]. Là encore, ces incongruités apparentes dans le document en litige n’ont pas pour effet de repousser la présomption d’intégrité, mais soulèvent une question quant à la force probante de la preuve, laquelle constitue une question distincte, traitée plus bas. Elles ne font pas obstacle à l’admissibilité[37].
[41] Le juge ayant correctement appliqué la présomption de bon fonctionnement du système, en l’absence de toute preuve contraire, c’est à bon droit que la Feuille de calcul a été admise en preuve en tant que sortie de données enregistrées dans le système informatique de Deloitte; par conséquent, il n’est pas nécessaire d’examiner la question subsidiaire de l’application de la présomption relative aux documents d’entreprise de l’alinéa 31.3c) de la Loi.
Que les courriels aient ou non été générés automatiquement, l’adresse IP y figurant ne constitue pas du ouï-dire, puisqu’il ne s’agit pas d’une déclaration extrajudiciaire faite par une personne et produite comme preuve de son contenu. (par. 55)
[55] Ainsi, que les courriels aient ou non été générés automatiquement, l’adresse IP y figurant ne constitue pas du ouï-dire, puisqu’il ne s’agit pas d’une déclaration extrajudiciaire faite par une personne et produite comme preuve de son contenu[50]. En fait, ce n’est pas du tout une déclaration ni un témoignage, mais plutôt un contenu généré automatiquement par un ordinateur, de sorte que la qualification de preuve matérielle retenue par le juge était la bonne.
[56] Comme l’expliquent les auteurs Underwood et Penner dans Electronic Evidence in Canada, il convient de faire une distinction entre les renseignements stockés électroniquement (« RSE ») qui émanent d’une personne et qui sont par conséquent assujettis aux règles du ouï-dire, et l’information générée par un processus automatique :
[Traduction]
[…] la manière dont les RSE sont créés ou les fins pour lesquelles ils sont produits (et parfois les deux) détermineront la qualification qui doit leur être donnée aux fins de détermination de l’admissibilité. L’information recueillie et enregistrée électroniquement par un processus automatique, avec ou sans intervention humaine, peut être introduite comme preuve matérielle. Des états de compte automatisés (p. ex., des états de compte pour des services de téléphonie cellulaire générés et mis en mémoire de manière automatique) peuvent être produits en preuve à titre de preuve matérielle. Une grande partie des métadonnées associées avec la plupart des types de documents électroniques (notamment les courriels, les feuilles de calcul, les documents créés dans des outils de traitement de texte et les dessins ou images numériques) peut être admise en tant que preuve matérielle. Qui plus est, les RSE (quelle que soit la manière dont ils ont été créés) peuvent être produits comme preuve matérielle de la même manière et aux mêmes fins qu’un document conventionnel sur support papier peut être produit en tant que preuve matérielle. Dans la même veine, lorsque les RSE sont produits, non pour faire preuve de la véracité de leur contenu, mais pour établir qu’ils existaient ou ont été trouvés en la possession d’une personne, ils seront normalement qualifiés de preuve matérielle. Au contraire, les RSE créés par des personnes pour consigner leurs observations ou déclarations ne constituent pas une preuve matérielle lorsqu’ils sont déposés pour faire preuve desdites observations ou déclarations. Par exemple, même lorsqu’ils sont enregistrés sous forme de RSE, des dossiers d’entreprise contenant de l’information provenant d’observateurs humains ne constitueront pas une preuve matérielle lorsqu’ils sont produits pour faire preuve de la véracité de leur contenu. [51]
[Soulignements ajoutés]
[57] Contrairement à ce qu’allègue l’appelant, la règle interdisant le ouï-dire ne s’applique pas aux adresses IP figurant au bas des courriels. L’erreur commise par le juge en s’appuyant sur la connaissance d’office portant sur la fonction de réponse automatique utilisée par RedTube n’a aucune incidence sur sa décision de traiter ces éléments comme une preuve matérielle.
L’appelant souligne à juste titre que Hunter n’avait pas la qualification de témoin expert et que, malgré sa [Traduction] « vaste expérience de la criminalistique informatique » (pour reprendre les termes du juge), il n’avait aucune connaissance personnelle des rouages internes de RedTube ou de la manière dont ce site répond aux courriels. Son témoignage sur comment ou pourquoi l’adresse IP en question s’est retrouvée au bas des courriels reçus de RedTube par la plaignante constituait une opinion inadmissible. (par. 59)
Le juge a commis une erreur en tenant compte des explications [Traduction] « claires et convaincantes »[53] de Hunter sur l’adresse IP contenue dans les courriels, ainsi que la théorie de Hunter voulant que l’adresse IP soit associée à l’auteur du commentaire. (par. 60)
[58] Hunter a témoigné que l’adresse IP figurant au bas des courriels n’était pas celle de RedTube et qu’il devait s’agir de celle de l’utilisateur ayant envoyé les commentaires initiaux. Au procès, l’appelant a formulé une objection à ce que Hunter apporte des précisions sur la signification de l’adresse IP contenue dans les courriels, puisqu’il n’avait pas de connaissance personnelle du fonctionnement de la plateforme RedTube. L’intimé soutient que l’appelant a subséquemment retiré l’objection qu’il avait formulée. Bien qu’il ressorte de la transcription du procès que l’appelant n’a pas insisté sur son objection à cette partie du témoignage de Hunter, le juge avait néanmoins l’obligation, d’une part, d’empêcher le poursuivant d’introduire une preuve inadmissible et, d’autre part, de faire fi de toute preuve inadmissible dans son analyse[52].
[59] L’appelant souligne à juste titre que Hunter n’avait pas la qualification de témoin expert et que, malgré sa [Traduction] « vaste expérience de la criminalistique informatique » (pour reprendre les termes du juge), il n’avait aucune connaissance personnelle des rouages internes de RedTube ou de la manière dont ce site répond aux courriels. Son témoignage sur comment ou pourquoi l’adresse IP en question s’est retrouvée au bas des courriels reçus de RedTube par la plaignante constituait une opinion inadmissible. Qui plus est, Hunter lui-même reconnaît que cette partie de son témoignage reposait exclusivement sur des hypothèses et sur ce qui lui semblait être l’interprétation la plus logique de ce qui figurait dans les courriels. Cette portion de son témoignage aurait dû être exclue.
[60] Le juge a commis une erreur en tenant compte des explications [Traduction] « claires et convaincantes »[53] de Hunter sur l’adresse IP contenue dans les courriels, ainsi que la théorie de Hunter voulant que l’adresse IP soit associée à l’auteur du commentaire.[54].
[61] Toutefois, l’intimé demande à la Cour d’appliquer la disposition réparatrice (sous-al. 686(1)b)(iii) C.cr.), puisque l’erreur était sans incidence sur le résultat. De fait, indépendamment de l’opinion de Hunter, le juge explique l’inférence qui l’amène à associer l’adresse IP figurant au bas des courriels à l’auteur des commentaires initiaux, après avoir examiné lui-même les courriels. Il écrit :
[Traduction]
[164] De plus, l’analyse des deux courriels amène également à tirer la même inférence raisonnable, à savoir que l’information associée aux commentaires est de l’information sur l’utilisateur qui a formulé ceux-ci.
[165] Tous les renseignements figurant dans la même partie que l’adresse IP sont associés à l’utilisateur : son agent utilisateur, l’information concernant JavaScript, la version de Flash, la version du lecteur et du bloqueur de publicité, son nom d’utilisateur (non défini), son numéro d’utilisateur (non défini) et l’IsProxy (le même que l’adresse IP figurant en haut). Et tous sont liés au courriel utilisé pour fournir de la rétroaction et au commentaire fait.
[166] La seule conclusion raisonnable est que l’adresse IP associée aux commentaires faits le 17 juillet (P-7) et le 22 juillet (P-7A) est celle de l’utilisateur s’étant connecté pour faire le commentaire. [55]
[62] L’appelant n’a pas réussi à démontrer l’existence d’une erreur dans le raisonnement qui a amené le juge à conclure que l’adresse IP était associée au harceleur. Cette conclusion de fait étant indépendante de l’opinion de Hunter sur la question, l’erreur du juge était sans conséquence et la disposition réparatrice peut la pallier.
