Constitue une utilisation abusive des ressources judiciaires le fait pour une cour d’appel de répéter l’exercice d’appréciation discrétionnaire déjà effectué par le juge de première instance, en l’absence de raison de croire que ce second effort donnera de meilleurs résultats que le premier. (par. 38)
[38] Les décisions relatives à la peine sont discrétionnaires et commandent une déférence considérable de la part des cours d’appel (Lacasse, par. 41, citant R. c. Proulx, 2000 CSC 5, [2000] 1 R.C.S. 61, par. 123 et 125; voir aussi Lacasse, par. 55; R. c. Nahanee, 2022 CSC 37, par. 40). L’attitude présumée de déférence reflète le fait que les juges de la peine, ayant entendu la preuve et les observations de première main, sont en position avantageuse par rapport aux cours d’appel (Lacasse, par. 48). En outre, les juges de la peine siègent généralement dans le ressort où l’infraction a eu lieu et comprennent les besoins de la collectivité se rapportant à la dénonciation et à la dissuasion (ibid., citant R. c. M. (C.A.), 1996 CanLII 230 (CSC), [1996] 1 R.C.S. 500, par. 91). Enfin, une approche empreinte de déférence empêche l’utilisation abusive des ressources judiciaires et les délais inutiles, comme l’a souligné le juge Doherty dans l’arrêt R. c. Ramage, 2010 ONCA 488, 257 C.C.C. (3d) 261 :
[traduction] Constitue une utilisation abusive des ressources judiciaires le fait pour une cour d’appel de répéter l’exercice d’appréciation discrétionnaire déjà effectué par le juge de première instance, en l’absence de raison de croire que ce second effort donnera de meilleurs résultats que le premier. En outre, cette intervention retarde l’issue définitive du processus criminel engagé, sans avantage corrélatif pour celui‑ci. [par. 70]
L’intégrité de l’intervention en appel serait compromise si une prétendue erreur de principe pouvait servir de prétexte pour que la cour d’appel substitue sa propre opinion de la peine appropriée. (par.40)
[39] Prenant la déférence comme point de départ, la cour d’appel n’est en droit d’intervenir que si le juge de la peine a commis une erreur de principe qui a eu une incidence sur la peine ou que si la peine n’est manifestement pas indiquée (Lacasse, par. 44 et 46; R. c. J.W., 2025 CSC 16, par. 51). Parmi les erreurs de principe, mentionnons l’erreur de droit, l’omission de tenir compte d’un facteur pertinent ou encore la considération erronée d’un facteur aggravant ou atténuant (Friesen, par. 26). Non seulement la cour d’appel doit constater une telle erreur, mais aussi elle doit être convaincue que celle‑ci a eu une incidence sur la peine (ibid.; Lacasse, par. 44). Si la cour est convaincue que l’erreur a eu une incidence sur la peine, « le fait que la peine existante ne soit manifestement pas indiquée ou qu’elle se situe à l’extérieur de la fourchette des peines infligées auparavant ne constitue pas une condition préalable supplémentaire requise pour justifier l’intervention de la cour d’appel » (Friesen, par. 27).
[40] Lorsqu’un appel est fondé exclusivement sur des erreurs de principe reprochées, la cour de révision devrait s’abstenir de se prononcer sur la peine finalement infligée dans son examen de ces erreurs reprochées et de leur incidence (Lacasse, par. 44). Cela devrait aller de soi. Les cours d’appel doivent faire bien attention de ne pas permettre que leur propre appréciation du dossier, et du poids qu’elles auraient accordé à divers facteurs, fausse la perspective dans laquelle elles voient le raisonnement du juge de la peine (R. c. V. (W.), 2023 ONCA 655, 169 O.R. (3d) 68, par. 26). L’intégrité de l’intervention en appel serait compromise si une prétendue erreur de principe pouvait servir de prétexte pour que la cour d’appel substitue sa propre opinion de la peine appropriée.
[41] Une fois que la cour d’appel identifie un motif d’intervention — soit que le juge de la peine a commis une erreur de principe qui a eu une incidence sur la peine, soit que la peine infligée n’était manifestement pas indiquée —, la cour est appelée à déterminer à nouveau la peine du délinquant (Friesen, par. 27). À ce stade, la cour d’appel applique les principes de détermination de la peine et détermine elle‑même une peine juste dans les circonstances, sans faire preuve de déférence à l’égard de la peine initiale, tout en adhérant aux conclusions de fait non viciées tirées par le juge de la peine (par. 28).
[42] Souvent, la cour d’appel arrivera à une peine différente de celle infligée initialement et modifiera cette peine. Ce sera évidemment le cas lorsque le motif d’intervention est que la peine initiale n’était manifestement pas indiquée. Cependant, lorsque le motif d’intervention est une erreur de principe, la cour d’appel peut, à la suite de son propre examen indépendant, arriver à la même peine que celle infligée initialement. Dans ces cas, la cour peut confirmer la peine malgré l’erreur (Friesen, par. 29).
Certaines cours d’appel continuent de décortiquer les motifs, souvent d’une manière qui attaque les conclusions relatives à la crédibilité tirées par le juge de première instance. (par. 48)
[48] L’approche fonctionnelle et contextuelle rejette le fait de décortiquer avec finesse des motifs à la recherche d’une erreur (R. c. Chung, 2020 CSC 8, [2020] 1 R.C.S. 405, par. 13 et 33). Dans l’arrêt G.F., la juge Karakatsanis s’est dite préoccupée par le fait que certaines cours d’appel continuent de décortiquer les motifs, souvent d’une manière qui attaque les conclusions relatives à la crédibilité tirées par le juge de première instance :
Malgré les indications claires données par la Cour depuis que l’arrêt Sheppard a été rendu il y a 19 ans, selon lesquelles l’examen des motifs doit être fonctionnel et contextuel, nous continuons à voir des décisions des juridictions d’appel où le tribunal passe au peigne fin le texte des motifs de première instance à la recherche d’une erreur. Cela se produit particulièrement dans des affaires d’agression sexuelle, où des condamnations justifiées rendues à la suite de procès équitables sont annulées non pas sur le fondement d’une erreur juridique, mais sur le fondement d’une analyse détaillée de l’expression imparfaite ou sommaire de la part du juge du procès. Bien souvent, ce sont les conclusions relatives à la crédibilité qui sont contestées. [par. 76]
[49] Je fais mienne la préoccupation de ma collègue, qui n’est pas moins pertinente dans le contexte d’appels visant une peine. Dans un appel visant une peine, les conclusions de fait et les décisions fondamentales relatives à la crédibilité qu’implique le verdict ne sont pas en cause. Le juge de la peine peut être appelé à tirer d’autres conclusions de fait ou à prendre d’autres décisions sur la crédibilité qui se rapportent uniquement aux questions soulevées lors de la détermination de la peine (Code criminel, art. 724). Bien qu’il doive être possible de discerner le fondement de ces autres conclusions dans le cadre d’un examen contextuel du dossier, les conclusions en matière de crédibilité elles‑mêmes commandent une déférence « particulière » en appel (G.F., par. 81; voir aussi Dinardo, par. 26).
[50] Les principes susmentionnés guident les cours d’appel lorsqu’elles déterminent si des motifs sont insuffisants, ce qui constitue une erreur de principe (Nahanee, par. 59(ii)). Cependant, suivant le cadre d’analyse de l’arrêt Lacasse, l’appelant doit non seulement relever une erreur de principe, mais aussi démontrer que l’erreur a euune incidence sur la peine. À mon avis, le critère de l’« incidence » concorde avec l’approche fonctionnelle relative à l’examen de la suffisance des motifs : une intervention en appel n’est permise que si une lacune rend la peine incompréhensible ou le contrôle en appel impossible. Lorsque c’est le cas, la cour d’appel est fondée à supposer que la lacune a eu une incidence sur la peine, puisque la nature intrinsèque de motifs insuffisants est de rendre la présence d’un raisonnement erroné impossible à prouver.
Les juges de la peine ne sont pas tenus de solliciter la même preuve une deuxième fois lors d’une audience spéciale relative à la preuve afin de tirer des conclusions sur des faits aggravants. Les juges de la peine sont autorisés à tirer des conclusions de fait fondées sur la preuve présentée au procès, y compris des conclusions relatives à des faits aggravants, qui doivent être acceptés comme prouvés hors de tout doute raisonnable. (par. 55)
[55] La juge de la peine n’a pas retenu la position de l’intimé, laquelle était clairement erronée en droit : les juges de la peine sont autorisés à tirer des conclusions de fait fondées sur la preuve présentée au procès, y compris des conclusions relatives à des faits aggravants, qui doivent être acceptés comme prouvés hors de tout doute raisonnable (Code criminel, al. 724(2)b); Ferguson, par. 18). Les juges de la peine ne sont pas tenus de solliciter la même preuve une deuxième fois lors d’une audience spéciale relative à la preuve afin de tirer des conclusions sur des faits aggravants.
Le critère de l’« incidence » concorde avec l’approche fonctionnelle relative à l’examen de la suffisance des motifs : une intervention en appel n’est permise que si une lacune rend la peine incompréhensible ou le contrôle en appel impossible. (par. 50)
[48] L’approche fonctionnelle et contextuelle rejette le fait de décortiquer avec finesse des motifs à la recherche d’une erreur (R. c. Chung, 2020 CSC 8, [2020] 1 R.C.S. 405, par. 13 et 33). Dans l’arrêt G.F., la juge Karakatsanis s’est dite préoccupée par le fait que certaines cours d’appel continuent de décortiquer les motifs, souvent d’une manière qui attaque les conclusions relatives à la crédibilité tirées par le juge de première instance :
Malgré les indications claires données par la Cour depuis que l’arrêt Sheppard a été rendu il y a 19 ans, selon lesquelles l’examen des motifs doit être fonctionnel et contextuel, nous continuons à voir des décisions des juridictions d’appel où le tribunal passe au peigne fin le texte des motifs de première instance à la recherche d’une erreur. Cela se produit particulièrement dans des affaires d’agression sexuelle, où des condamnations justifiées rendues à la suite de procès équitables sont annulées non pas sur le fondement d’une erreur juridique, mais sur le fondement d’une analyse détaillée de l’expression imparfaite ou sommaire de la part du juge du procès. Bien souvent, ce sont les conclusions relatives à la crédibilité qui sont contestées. [par. 76]
[49] Je fais mienne la préoccupation de ma collègue, qui n’est pas moins pertinente dans le contexte d’appels visant une peine. Dans un appel visant une peine, les conclusions de fait et les décisions fondamentales relatives à la crédibilité qu’implique le verdict ne sont pas en cause. Le juge de la peine peut être appelé à tirer d’autres conclusions de fait ou à prendre d’autres décisions sur la crédibilité qui se rapportent uniquement aux questions soulevées lors de la détermination de la peine (Code criminel, art. 724). Bien qu’il doive être possible de discerner le fondement de ces autres conclusions dans le cadre d’un examen contextuel du dossier, les conclusions en matière de crédibilité elles‑mêmes commandent une déférence « particulière » en appel (G.F., par. 81; voir aussi Dinardo, par. 26).
[50] Les principes susmentionnés guident les cours d’appel lorsqu’elles déterminent si des motifs sont insuffisants, ce qui constitue une erreur de principe (Nahanee, par. 59(ii)). Cependant,suivant le cadre d’analyse de l’arrêt Lacasse, l’appelant doit non seulement relever une erreur de principe, mais aussi démontrer que l’erreur a eu une incidence sur la peine. À mon avis, le critère de l’« incidence » concorde avec l’approche fonctionnelle relative à l’examen de la suffisance des motifs : une intervention en appel n’est permise que si une lacune rend la peine incompréhensible ou le contrôle en appel impossible. Lorsque c’est le cas, la cour d’appel est fondée à supposer que la lacune a eu une incidence sur la peine, puisque la nature intrinsèque de motifs insuffisants est de rendre la présence d’un raisonnement erroné impossible à prouver.
Les peines pour les infractions historiques sont à juste titre déterminées conformément aux régimes de détermination de la peine et aux perspectives sociétales qui ont cours au moment de cette détermination. (par. 67)
[67] Les peines pour les infractions historiques sont à juste titre déterminées conformément aux régimes de détermination de la peine et aux perspectives sociétales qui ont cours au moment de cette détermination (R. c. Stuckless, 2019 ONCA 504, 146 O.R. (3d) 752, par. 61; R. c. Wright, 2024 ONCA 516 (« Wright 2024 »), par. 10; R. c. De Flores Bermudez, 2024 ONCA 433, par. 26‑28; R. c. R.D. (1996), 1996 CanLII 4973 (SK CA), 144 Sask. R. 21 (C.A.), par. 11; R. c. Fones, 2012 MBCA 110, 288 Man. R. (2d) 86, par. 60; R. c. Paradis (1991), 1991 CanLII 6845 (NL CA), 92 Nfld. & P.E.I.R. 271 (C.A. T.‑N.), par. 11; R. c. R.O., 2023 BCCA 65, par. 49; L.L. c. R., 2016 QCCA 1367, par. 149‑150; R. c. Hall, [2011] EWCA Crim 2753, [2012] 2 All E.R. 340, par. 47, le lord juge en chef Judge).
[68] La raison d’être de cette approche repose sur le principe de la proportionnalité : la peine doit être « proportionnelle à la gravité de l’infraction et au degré de responsabilité du délinquant » (Code criminel, art. 718.1). Ce qui est considéré comme une peine proportionnelle dépend de ce que « la société comprend et connaît aujourd’hui de la gravité d’une infraction en particulier et de la culpabilité morale de certains délinquants » (Friesen, par. 35). L’appréciation sociétale de la nature d’actes criminels doit évoluer avec le temps; lorsqu’elle le fait, les régimes de détermination de la peine qui s’appliquent à ces actes doivent eux aussi évoluer (par. 110; R. c. Scofield, 2019 BCCA 3, 52 C.R. (7th) 379, par. 62; R. c. Vautour, 2016 BCCA 497, par. 52‑54; R. c. Smith, 2017 BCCA 112, par. 36).
[69] Parallèlement au principe de la proportionnalité, les juges de la peine doivent également tenir compte du principe de la parité : « . . . des délinquants semblables ayant commis des infractions semblables dans des circonstances semblables devraient recevoir des peines semblables » (Friesen, par. 31; Code criminel, al. 718.2b)). L’intimé soutient que le principe de la parité exige l’application des principes historiques aux infractions historiques (m.i., par. 69‑71). Cependant, comme notre Cour l’a expliqué dans l’arrêt Friesen, « la parité est [. . .] une manifestation de la proportionnalité » — non l’inverse (par. 32). Cela signifie que les peines devraient être conformes à d’autres peines proportionnelles infligées dans des circonstances semblables (R.O., par. 49). Il ne sert à rien de réaliser la parité au moyen de peines disproportionnelles.
[70] Lorsque les tribunaux estiment que des peines ont été allégées ou alourdies en raison de perceptions inexactes sur la nature de l’infraction ou du délinquant, le principe de la parité exige la conformité aux peines considérées proportionnelles (Friesen, par. 87; R.O., par. 52‑53; Wright 2024, par. 12). Les juges de la peine qui bénéficient de principes de détermination de la peine révisés sont donc obligés d’appliquer les principes contemporains, même si cela peut entraîner des peines différentes de celles qui étaient auparavant infligées pour l’infraction en question.
[71] L’application des principes contemporains de détermination de la peine aux infractions historiques est en outre nécessaire pour atteindre les objectifs de détermination de la peine énoncés aux al. 718a) à f) : la dénonciation, la dissuasion, la protection de la société, la réinsertion sociale du délinquant, la réparation à la victime, la conscientisation du délinquant à ses responsabilités, et la reconnaissance des torts causés à la victime ou à la collectivité (voir aussi Paradis, par. 11). Ce n’est que lorsque le délinquant se trouve devant le juge de la peine que ces objectifs peuvent être appréciés utilement. L’objectif de dénonciation en particulier exige une perspective contemporaine parce qu’il implique la condamnation du délinquant pour avoir « porté atteinte au code des valeurs fondamentales de notre société » (Friesen, par. 105, citant M. (C.A.), par. 81). Déterminer la peine d’une manière qui insuffle une nouvelle vie à des valeurs sociétales désuètes ou révolues dénaturerait la fonction d’expression du système de justice criminelle.
Bien que l’application rétrospective des peines maximales accrues soit interdite par la Constitution, ce n’est pas le cas en ce qui concerne les principes contemporains de détermination de la peine comme ceux énoncés dans l’arrêt Friesen. (par. 75)
L’alinéa 11i) empêche seulement l’application rétrospective de la peine. Il n’empêche pas l’application rétrospective des fourchettes de peines révisées établies en common law, même lorsque les révisions s’inspirent de modifications législatives. (par. 75)
[72] Dans l’arrêt Friesen, notre Cour a reconnu que les peines infligées pour les infractions d’ordre sexuel contre les enfants étaient démesurément clémentes parce qu’elles reposaient sur des opinions erronées historiques au sujet de la gravité de ces infractions (par. 50 et 110). La Cour a donné comme directive aux tribunaux de « prendre en considération la reconnaissance moderne du caractère répréhensible et de la nocivité de la violence sexuelle faite aux enfants au moment d’établir le degré de responsabilité du délinquant » (par. 87). En pratique, cela signifiait que « les infractions d’ordre sexuel contre des enfants [doivent] entraîn[er] des peines plus lourdes » (par. 151) et qu’« [i]l est donc justifié que les tribunaux s’écartent des précédents » (par. 110).
[73] L’invitation à modifier à la hausse les peines a été motivée en partie par la décision du Parlement d’édicter la Loi sur le renforcement des peines pour les prédateurs d’enfants, L.C. 2015, c. 23 (Friesen, par. 98‑100). Cette loi a augmenté les peines maximales pour les contacts sexuels, l’incitation à des contacts sexuels, l’exploitation sexuelle et l’agression sexuelle lorsque la victime est âgée de moins de 16 ans, les faisant passer de 10 ans à 14 ans d’emprisonnement. Notre Cour a statué que la décision du Parlement d’augmenter ces peines maximales devrait « être considérée comme un changement de la répartition des peines proportionnelles pour une infraction » (par. 97).
[74] Cependant, les peines maximales accrues ne justifiaient pas à elles seules la modification des fourchettes de peines établies en common law; ces peines ont plutôt servi à guider l’appréciation de la proportionnalité parce qu’elles signalaient la compréhension évoluée qu’avait la société de la gravité de l’infraction (Friesen, par. 96; Bertrand Marchand, par. 47; R. c. Rayo, 2018 QCCA 824, par. 125; Stuckless, par. 112; R.O., par. 50). Autrement dit, la logique de la modification à la hausse n’était pas de suivre un changement apporté par le Parlement, mais de suivre son exemple en calibrant le droit pour qu’il reflète la reconnaissance actuelle par la société de la façon dont les infractions d’ordre sexuel ont des répercussions sur les enfants. Notre décision dans Friesen a renforcé le rejet par le Parlement de conceptions archaïques de la violence sexuelle contre les enfants fondées sur la chasteté ou la bienséance, adoptant plutôt une conception moderne axée sur la protection de l’intégrité corporelle, psychologique et sexuelle des enfants, ainsi que l’a expliqué la Cour d’appel du Québec dans l’arrêt Fruitier c. R., 2022 QCCA 1225, par. 38 :
Historiquement, le régime législatif des infractions d’ordre sexuel contre des enfants mettait l’accent sur la chasteté ou la bienséance plutôt que sur la protection de l’intégrité sexuelle des enfants. En 1987, par le biais de la création du régime moderne des infractions d’ordre sexuel contre les enfants, le législateur a délaissé cette façon d’appréhender les choses au profit d’une « approche “axée sur l’enfant” [mettant] en relief le traumatisme causé à l’enfant victime de tout acte de violence sexuelle ». Ce changement de perspective, voire de paradigme, passant « de la bienséance sexuelle à l’intégrité sexuelle, [a permis] de mettre un accent accru sur les abus de confiance, l’humiliation, l’objectification, l’exploitation, la honte et la perte d’estime de soi [des victimes] plutôt que sur simplement, ou seulement, l’atteinte à l’honneur, à la chasteté ou à l’intégrité physique [. . .] ». Ce changement a également obligé les tribunaux « à se concentrer sur le préjudice émotionnel et psychologique [découlant de la violence sexuelle contre les enfants], et non simplement sur le préjudice corporel ». [Notes en bas de page omises.]
[75] Bien que l’application rétrospective des peines maximales accrues soit interdite par la Constitution, ce n’est pas le cas en ce qui concerne les principes contemporains de détermination de la peine comme ceux énoncés dans l’arrêt Friesen (voir Bertrand Marchand; Stuckless; R.O.). L’alinéa 11i) de la Charte canadienne des droits et libertés est rédigé en ces termes :
11 Tout inculpé a le droit : . . .
i) de bénéficier de la peine la moins sévère, lorsque la peine qui sanctionne l’infraction dont il est déclaré coupable est modifiée entre le moment de la perpétration de l’infraction et celui de la sentence.
Comme la Cour d’appel de la Saskatchewan l’a expliqué dans l’arrêt R.D., une « peine » au sens de l’al. 11i) signifie une [traduction] « peine fixée par le Parlement, plutôt que toute fourchette de peines susceptible de se dégager des décisions judiciaires » (par. 11; voir aussi R.O., par. 52; Fruitier, par. 39; R. c. W.J., 2016 BCSC 161, par. 8; R. c. Mehanmal, 2012 ONCJ 681, 270 C.R.R. (2d) 271, par. 48). Sur ce point, voir aussi M. Vauclair, T. Desjardins et P. Lachance, Traité général de preuve et de procédure pénales 2025 (32e éd. 2025), par. 47.84. L’alinéa 11i) empêche seulement l’application rétrospective de la peine. Il n’empêche pas l’application rétrospective des fourchettes de peines révisées établies en common law, même lorsque les révisions s’inspirent de modifications législatives.
[76] Ce résultat découle de la nature des fourchettes de peines : elles ne sont pas « des règles absolues » et « ne sauraient être contraignant[es] en théorie ou en pratique » (Friesen, par. 37; Parranto, par. 36; R. c. Wright (2006), 2006 CanLII 40975 (ON CA), 83 O.R. (3d) 427 (C.A.) (« Wright 2006 »), par. 22). La peine maximale en vigueur au moment où une infraction est commise représente plutôt le [traduction] « risque juridique » qu’une personne assume en commettant l’acte (R.O., par. 51). Tout ce qui est en deçà de la peine maximale est une peine qui aurait pu être infligée au moment de l’infraction, même si elle se trouvait en dehors d’une fourchette de peines non contraignante à l’époque, et on ne peut pas dire qu’elle a été « modifiée » au sens de l’al. 11i).
Pourvu que la peine infligée n’excède pas la peine maximale au moment de l’infraction, les juges de la peine devraient fonder leur raisonnement sur la compréhension la plus exacte et à jour de la gravité de l’infraction. (par. 77)
[77] Il n’y a aucune raison d’ordre constitutionnel, ni aucune justification logique convaincante de continuer à appliquer, pour des infractions historiques, des fourchettes de peines artificiellement clémentes établies en common law (R.O., par. 52; Stuckless, par. 61). Pourvu que la peine infligée n’excède pas la peine maximale au moment de l’infraction, les juges de la peine devraient fonder leur raisonnement sur la compréhension la plus exacte et à jour de la gravité de l’infraction (Friesen, par. 87; R.O., par. 50; Stuckless, par. 110; R. c. X, 2022 QCCA 266, par. 22).
[78] De fait, notre Cour a signalé, à la fois dans l’arrêt Friesen et dans des arrêts subséquents, que sa directive d’augmenter les peines s’applique rétrospectivement. Par exemple, Friesen cite abondamment l’arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario dans Stuckless, notamment pour illustrer la proposition selon laquelle « [i]l est [. . .] justifié que les tribunaux s’écartent des précédents pour imposer une peine juste » (par. 110, citant Stuckless, par. 61‑62). La cour dans Stuckless a parlé explicitement du besoin de s’écarter de précédents désuets au moment de déterminer une peine pour des infractions commises avant l’augmentation des peines maximales (par. 61‑62).
[79] Au même effet, dans l’arrêt Bertrand Marchand, la Cour a appliqué les principes de Friesen relatifs à la détermination de la peine pour des infractions commises entre 2013 et 2015 —avant l’augmentation des peines maximales — affirmant que « les tribunaux devraient s’écarter des précédents désuets qui ne reflètent pas la reconnaissance actuelle par la société des répercussions de la violence sexuelle sur les enfants » (par. 47).
L’utilité d’une décision historique dépendra de sa comparabilité avec l’affaire sur le plan factuel, ainsi que du degré auquel les principes juridiques, les attitudes sociétales et les dispositions législatives applicables ont évolué depuis que la décision a été rendue. À titre d’exemple, on peut certainement supposer que la jurisprudence historique ne sera pas utile, du moins pas à première vue, lorsqu’il s’agit d’examiner des infractions qui sont maintenant vues dans une perspective nettement différente. (par. 81)
[80] Bien que la jurisprudence contemporaine doive guider l’analyse, les juges de la peine sont autorisés à prendre en compte la jurisprudence désuète dans la mesure où elle est conforme aux principes contemporains. Je souscris à la directive qu’a donnée la Cour d’appel de l’Alberta dans l’arrêt M.A.C. selon laquelle les décisions relatives à la peine antérieures à l’arrêt Friesen ne sont pas automatiquement non pertinentes, en particulier lorsque les faits sont fort analogues; plutôt, [traduction] « le tribunal chargé de déterminer la peine doit examiner attentivement ces précédents à la lumière de l’arrêt Friesen et de la question de savoir si ces peines reflètent de manière appropriée le préjudice causé aux enfants » (par. 50).
[81] En règle générale, l’utilité d’une décision historique dépendra de sa comparabilité avec l’affaire sur le plan factuel, ainsi que du degré auquel les principes juridiques, les attitudes sociétales et les dispositions législatives applicables ont évolué depuis que la décision a été rendue. À titre d’exemple, on peut certainement supposer que la jurisprudence historique ne sera pas utile, du moins pas à première vue, lorsqu’il s’agit d’examiner des infractions qui sont maintenant vues dans une perspective nettement différente.
[82] Comme l’arrêt Friesen de notre Cour l’indique clairement, la société, la common law et la loi ont toutes connu une évolution importante dans leur traitement des infractions d’ordre sexuel contre les enfants. Les juges de la peine qui s’appuient sur la jurisprudence historique dans la détermination d’une peine pour de telles infractions devraient interpréter le raisonnement et les dispositifs de cette jurisprudence dans la perspective de l’arrêt Friesen (R. c. Gargan, 2023 NWTCA 5, [2023] 11 W.W.R. 31, par. 19; R. c. L.A., 2023 SKCA 136, par. 40). Une correspondance biunivoque avec la plupart des décisions antérieures n’est ni possible ni appropriée (Friesen, par. 108; R. c. Williams, 2020 BCCA 286, 396 C.C.C. (3d) 59).
[83] Je rappelle que les juges de la peine sont autorisés à prendre en compte des précédents historiques, mais seulement dans la mesure où ils sont conformes aux principes contemporains de détermination de la peine. Cela ne devrait pas être interprété comme indiquant que les juges de la peine sont tenus de prendre en compte ces précédents ou que le refus de le faire constitue une erreur de principe.
L’effet atténuant d’antécédents irréprochables [traduction] « est approprié en présence d’un acte criminel isolé ou d’un acte commis sur l’impulsion du moment », mais l’absence de casier « perd beaucoup de sa force » lorsque l’infraction est commise à répétition et sur une longue période. (par. 95)
[95] La juge de la peine était en droit d’accorder peu de poids à ce qu’elle considérait comme le casier par ailleurs vierge de l’intimé. Comme il est indiqué dans C. C. Ruby, Sentencing(10e éd. 2020), §§ 8.16‑8.17, l’effet atténuant d’antécédents irréprochables [traduction] « est approprié en présence d’un acte criminel isolé ou d’un acte commis sur l’impulsion du moment », mais l’absence de casier « perd beaucoup de sa force » lorsque l’infraction est commise à répétition et sur une longue période (voir aussi R. c. R.M., 2019 BCCA 409, par. 23).
Il est erroné de tenir pour acquis qu’il existe une corrélation définitive entre le type d’acte physique que comporte l’infraction et le préjudice causé à la victime. (par. 101)
[101] De plus, il est erroné de tenir pour acquis qu’il existe une corrélation définitive entre le type d’acte physique que comporte l’infraction et le préjudice causé à la victime (Friesen, par. 143) : « . . . selon les circonstances de l’affaire en question, des attouchements étendus et envahissants peuvent être tout aussi intrusifs, voire davantage, qu’un acte de fellation, un cunnilingus ou une pénétration » (par. 146).
[102] Fait peut‑être le plus important, dans l’arrêt Friesen, nous avons donné comme instruction aux tribunaux de ne pas conceptualiser la gravité de l’atteinte en fonction d’une hiérarchie des actes physiques :
Le type d’acte physique en cause peut s’avérer pertinent pour établir le degré d’atteinte physique. Cependant, les tribunaux ont parfois décrit le degré d’atteinte physique comme une espèce d’échelle des actes physiques où les attouchements et la masturbation occupent les échelons les moins répréhensibles, la fellation et le cunnilingus occupent les échelons du milieu, et la pénétration du pénis se situe à l’échelon le plus répréhensible (voir R. c. R.W.V., 2012 BCCA 290, 323 B.C.A.C. 285, par. 19 et 33). Il s’agit là d’une erreur : il n’existe point de hiérarchie des actes physiques servant à établir le degré d’atteinte physique. [. . .] De même, il est erroné de tenir pour acquis qu’une agression comportant des attouchements est intrinsèquement moins intrusive qu’une agression au cours de laquelle il y a eu fellation, cunnilingus ou pénétration. [Je souligne; par. 146.]
[103] Le juge Wakeling de la Cour d’appel a entrepris d’élaborer des points de départ pour les contacts sexuels. S’appuyant sur ses décisions dans S.L.W. et Quintero‑Gelvez, le juge Wakeling a établi trois sous‑catégories de l’infraction : la sous‑catégorie la plus odieuse, qui [traduction] « est réservée aux agressions sexuelles qui dégradent le plus gravement l’intégrité physique et psychologique de la victime — la pénétration du pénis dans le vagin ou l’anus de la victime »; la sous‑catégorie plus odieuse, qui « englobe la fellation, le cunnilingus, la pénétration du vagin ou de l’anus au moyen d’un objet ou d’une partie du corps autre que le pénis, et les crimes où le délinquant pelote les seins ou les organes génitaux de la victime sous les vêtements, fait en sorte que la victime touche les organes génitaux du délinquant, et déshabille et expose la victime »; et la sous‑catégorie odieuse, qui comprend des actes ayant le « même degré de gravité que les baisers et le pelotage par‑dessus les vêtements » (par. 192 (italique omis)).
[104] Les cours d’appel sont autorisées à identifier des sous‑catégories d’une infraction et à proposer des fourchettes de peines qui conviendront généralement à ces sous‑catégories (voir R. c. K. (A.J.), 2022 ONCA 487, 162 O.R. (3d) 721). Cependant, diviser une infraction comme les contacts sexuels en sous‑catégories rigides définies uniquement par le type d’acte physique commis, comme l’a fait le juge Wakeling en l’espèce, va à l’encontre des indications données par notre Cour dans l’arrêt Friesen. Les lignes directrices en matière de détermination de la peine doivent être suffisamment souples pour tenir compte de la réalité que « des actes physiques tels la pénétration avec les doigts et la fellation peuvent constituer une atteinte tout aussi grave à l’intégrité physique de la victime que la pénétration du pénis » (par. 146). Les cours d’appel outrepassent leur rôle véritable en tentant de dicter une fourchette de peines fondée uniquement sur le type d’acte commis.
