* L’arrêt R. c. Rogers, 2016 SKCA 105 est rejeté
L’article 8 vise à empêcher les atteintes de l’État à l’attente raisonnable d’une personne au respect de sa vie privée, et non à valider les atteintes après le fait. (par. 36)
[36] La question de savoir si le demandeur a une attente raisonnable au respect de sa vie privée est examinée en fonction de l’« ensemble des circonstances » (R. c. Marakah, 2017 CSC 59, [2017] 2 R.C.S. 608, par. 10). L’analyse est à la fois neutre et normative, axée sur l’objectif de l’art. 8consistant à protéger les particuliers contre les intrusions injustifiées de l’État dans leur vie privée, peu importe les éléments de preuve qui pourraient être découverts en conséquence (Hunter, p. 160; voir aussi R. c. Campbell, 2024 CSC 42, par. 47; R. c. Mulligan (2000), 2000 CanLII 5625 (ON CA), 142 C.C.C. (3d) 14 (C.A. Ont.), par. 34). L’article 8 vise à empêcher les atteintes de l’État à l’attente raisonnable d’une personne au respect de sa vie privée, et non à valider les atteintes après le fait.
Une personne a une attente raisonnable au respect de sa vie privée à l’égard de sa résidence et de son périmètre, et d’un véhicule dans l’entrée de sa propriété. (par. 37)
[37] La common law considérait traditionnellement le droit à la vie privée d’un point de vue territorial. Elle reconnaissait que la résidence d’une personne suscite une attente élevée au respect de sa vie privée, comme l’illustre l’énoncé célèbre dans l’affaire Semayne’s Case (1604), 5 Co. Rep. 91a, 77 E.R. 194, à la p. 195, portant que [traduction] « la maison de chacun est pour lui son château et sa forteresse » (cité dans Eccles c. Bourque, 1974 CanLII 191 (CSC), [1975] 2 R.C.S. 739, p. 742-743; voir aussi R. c. Stairs, 2022 CSC 11, [2022] 1 R.C.S. 169, par. 49). Depuis, la notion territoriale de vie privée a évolué pour faire place à « une hiérarchie plus nuancée » visant d’abord la vie privée dans la résidence comme étant l’endroit le plus protégé, mais protégeant également « dans une moindre mesure » le périmètre entourant la résidence (R. c. Tessling, 2004 CSC 67, [2004] 3 R.C.S. 432, par. 22). De plus, une personne a une attente raisonnable, bien que moindre, au respect de sa vie privée à l’égard d’un véhicule automobile privé (R. c. Wise, 1992 CanLII 125 (CSC), [1992] 1 R.C.S. 527, p. 533; R. c. Mellenthin, 1992 CanLII 50 (CSC), [1992] 3 R.C.S. 615; Tessling, par. 22). Par conséquent, une personne a une attente raisonnable au respect de sa vie privée à l’égard de sa résidence et de son périmètre, et d’un véhicule dans l’entrée de sa propriété.
L’autorisation implicite peut être « retirée expressément » par l’occupant (Evans, par. 13), notamment « en installant à l’entrée de la propriété un portail verrouillé ou en installant des écriteaux en ce sens ». (par. 40)
[40] Dans l’arrêt Evans, le juge Sopinka a confirmé que « la common law reconnaît depuis longtemps que tous les membres du public, y compris les policiers, sont implicitement autorisés à s’approcher de la porte d’une résidence et à y frapper » (par. 13). Il a cité à l’appui l’énoncé de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt R. c. Tricker (1995), 1995 CanLII 1268 (ON CA), 21 O.R. (3d) 575, selon lequel [traduction] « [i]l est clair en droit que l’occupant d’une maison d’habitation autorise implicitement tout membre du public, y compris un policier, à pénétrer sur sa propriété à des fins légitimes. Cette autorisation implicite vaut jusqu’à la porte de la maison » (p. 579, citant Robson c. Hallett, [1967] 2 All E.R. 407 (Q.B.)). L’autorisation implicite peut être « retirée expressément » par l’occupant (Evans, par. 13), notamment « en installant à l’entrée de la propriété un portail verrouillé ou en installant des écriteaux en ce sens » (par. 42, le juge Major, dissident, mais non sur ce point).
[41] La doctrine de l’autorisation implicite est issue des normes et coutumes sociales fondamentales intégrées aux principes de common law en droit des biens concernant le droit applicable en matière d’intrusion (voir Robson, p. 412 et 414; Tricker, p. 579; R. c. Bushman (1968), 1968 CanLII 802 (BC CA), 4 C.R.N.S. 13 (C.A. C.-B.), p. 19). Elle a depuis été incorporée dans l’analyse effectuée en application de l’art. 8 de la Charte (Evans; MacDonald). L’occupant « renonc[e] effective[ment] au droit à la vie privée qu’une personne pourrait par ailleurs opposer à ceux qui s’approchent de la porte de sa demeure » et « est réputé accorder au public l’autorisation de s’approcher de sa porte et d’y frapper » (Evans, par. 13).
[42] La renonciation effective de l’occupant à son intérêt à la vie privée est limitée par l’objectif de l’invitation implicite, soit de permettre une « communication convenable avec l’occupant de la maison » et « les activités qui sont raisonnablement liées au but de communiquer avec l’occupant » (Evans, par. 15). Le juge Sopinka a cité et approuvé (au par. 15) les motifs prononcés par la Cour d’appel de la Colombie-Britannique dans l’arrêt Bushman, p. 19 :
[traduction] Le but de l’autorisation implicite de quitter la rue pour se rendre jusqu’à la porte d’une maison, qu’a le policier qui a légitimement affaire à l’occupant de cette maison, est de permettre au policier de se rendre à un endroit aux abords de la maison d’où il peut communiquer convenablement et normalement avec l’occupant.
[43] Le juge Sopinka a souligné que l’intention des policiers est pertinente pour déterminer si leur activité constitue une « fouille ». Si l’intention des policiers n’était pas un facteur pertinent, ceux-ci « pourraient alors s’appuyer sur l’“autorisation implicite de frapper à la porte” pour effectuer des inspections au hasard de maisons afin d’obtenir des éléments de preuve d’activités criminelles » (Evans, par. 20). Ils pourraient effectuer « des “contrôles‑surprises” dans les demeures de particuliers qui ne se douteraient de rien, feignant s’appuyer sur l’autorisation implicite de s’approcher de la porte et d’y frapper » (par. 20). Cette « vision orwellienne des pouvoirs de la police dépasse[rait] les bornes de quelque “invitation implicite” que ce soit » (par. 20). L’autorisation implicite de s’approcher de la porte d’un domicile et d’y frapper s’applique à tous les membres du public, y compris les policiers, mais il ne s’agit pas d’un pouvoir policier à proprement parler (par. 13).
[44] Le juge Sopinka a résumé les éléments essentiels de la doctrine de l’autorisation implicite de la manière suivante :
À mon avis, l’invitation implicite à frapper à la porte ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour qu’il y ait communication convenable avec l’occupant de la maison. La « renonciation » aux droits à la vie privée que comporte l’invitation implicite ne va pas au‑delà de ce qui est nécessaire pour atteindre ce but. Il s’ensuit que seules les activités qui sont raisonnablement liées au but de communiquer avec l’occupant sont permises en vertu de l’« autorisation implicite de frapper à la porte ». Lorsque la conduite des policiers (ou de qui que ce soit) va au‑delà de ce qui est permis en vertu de l’autorisation implicite de frapper à la porte, les « conditions » implicites de cette autorisation sont effectivement violées et l’auteur de l’activité non autorisée qui s’approche de la maison devient un intrus.
(Evans, par. 15)
[45] Près de 20 ans plus tard, dans l’arrêt MacDonald, notre Cour a réitéré à l’unanimité l’énoncé du droit fait par le juge Sopinka et a confirmé que l’intervention policière qui excède les conditions de l’autorisation implicite de s’approcher et de frapper à la porte « constitue une “fouille” » (par. 26, le juge LeBel, s’exprimant au nom des juges majoritaires, et par. 66, les juges Moldaver et Wagner, en accord sur ce point et souscrivant au résultat; voir aussi R. c. Le, 2019 CSC 34, [2019] 2 R.C.S. 692, par. 125-127, les juges Brown et Martin, et par. 210, le juge Moldaver, dissident, mais non sur ce point).
Les arrêts Rogers et Lotozky présentent des interprétations incompatibles de l’arrêt Evans. (par. 52)
[46] Après l’arrêt Evans, les tribunaux de diverses provinces ne s’entendaient pas sur la portée de la doctrine de l’autorisation implicite. La Cour d’appel de la Saskatchewan et plusieurs autres tribunaux ont conclu que l’arrêt Evans avait établi que les policiers outrepassent la portée de l’autorisation implicite et effectuent une fouille au sens de l’art. 8 de la Charte chaque fois qu’ils s’approchent d’une résidence pour enquêter et recueillent des éléments de preuve contre l’occupant(voir, p. ex., R. c. Rogers, 2016 SKCA 105, 341 C.C.C. (3d) 502, par. 28-29 et 50, autorisation d’appel refusée, [2017] 1 R.C.S. xvi, les juges Moldaver et Côté sont dissidents; R. c. Moyles, 2019 SKCA 72, [2019] 12 W.W.R. 416, par. 50-54; R. c. Peequaquat, 2020 SKQB 2, 55 M.V.R. (7th) 21, par. 26; R. c. Babich, 2017 SKQB 304, inf. pour d’autres motifs par 2020 SKCA 139, 398 C.C.C. (3d) 457; R. c. Klevin, 2017 SKPC 4, 375 C.R.R. (2d) 1, par. 18-26; R. c. Parr, 2016 BCCA 99, 334 C.C.C. (3d) 131, par. 3 et 36; R. c. Crowley, 2020 ONCJ 271, 464 C.R.R. (2d) 50, par. 39-44; R. c. Thibodeau, 2023 ONCJ 308, par. 75-77; R. c. Michaud, 2018 QCCM 104, par. 37-46).
[47] L’arrêt Rogers de la Cour d’appel de la Saskatchewan est un exemple de ce courant jurisprudentiel. Dans cette affaire, un policier a reçu une plainte visant un conducteur aux capacités affaiblies qui avait percuté en marche arrière un véhicule stationné. L’agent s’est rendu à l’appartement du conducteur et a frappé à la porte. L’accusé a ouvert la porte et avait du mal à articuler lorsqu’il parlait à l’agent. Il a offert de montrer à l’agent les dommages causés à sa voiture, trébuchant et titubant alors qu’il marchait. Le policier a arrêté l’accusé, dont le taux d’alcoolémie dépassait largement la limite légale. Se fondant sur l’arrêt Evans, la Cour d’appel a conclu que l’agent avait effectué une fouille au sens de l’art. 8 en frappant à la porte de l’appartement de l’accusé [traduction] « dans le but d’obtenir des éléments de preuve contre l’occupant » (par. 29 (en italique dans l’original)). Comme l’a conclu la Cour d’appel, [traduction] « ce principe s’applique également aux infractions liées à la conduite avec capacités affaiblies ainsi qu’à d’autres infractions où l’observation de la personne qui ouvre la porte donnera des indices visuels, auditifs et olfactifs sur la participation de celle-ci au crime visé par l’enquête » (par. 29).
[48] Dans l’arrêt qu’elle a prononcé dans la présente affaire, la Cour d’appel a suivi sa décision antérieure dans l’affaire Rogers et a souligné qu’il n’y a pas d’autorisation implicite de s’engager dans une entrée [traduction] « dans le but de converser avec l’occupant et de l’observer afin de recueillir des éléments de preuve démontrant que ses capacités sont affaiblies » (par. 43; voir aussi les par. 64-66).
[49] En revanche, d’autres tribunaux ont interprété l’arrêt Evans comme confirmant que les policiers agissent dans le cadre de l’autorisation implicite lorsque leur objectif est de communiquer avec l’occupant, même s’ils enquêtent sur une infraction que celui-ci aurait commise ou s’ils cherchent à recueillir des éléments de preuve. Selon cette interprétation, les policiers dépassent la portée de l’autorisation implicite s’ils n’ont aucune raison de communiquer, s’ils effectuent une recherche à l’aveuglette ou s’ils entendent effectuer une fouille (voir, p. ex., R. c. Lotozky (2006), 2006 CanLII 21041 (ON CA), 81 O.R. (3d) 335 (C.A.), par. 18-19; R. c. Atkinson, 2012 ONCA 380, 110 O.R. (3d) 721, par. 72-75; Mulligan, par. 27-28, 31 et 34; R. c. Van Wyk (1999), 6 M.V.R. (4th) 248 (C.S.J. Ont.), par. 29-31 et 33-35; R. c. Dhindsa, 2013 ONCJ 32, par. 36-44; R. c. de Medeiros Arruda, 2016 ONCJ 654, par. 17-28; Tremblay c. R., 2020 QCCA 1131, 67 C.R. (7th) 72, par. 25, note en bas de page 21, et par. 26-28; R. c. Contant, 2008 QCCA 2514, 63 C.R. (6th) 133, par. 33-36; Joseph c. R., 2008 QCCA 2515, par. 32-34; Hallé c. R., 2010 QCCA 2229, par. 24-32; Cotnoir c. R., [2000] R.J.Q. 2488 (C.A.), par. 26; R. c. Lafortune, 2023 QCCM 48, par. 9; R. c. Vu, 2004 BCCA 381, 201 B.C.A.C. 293, par. 24-26; R. c. Roy, 2010 BCCA 448, 261 C.C.C. (3d) 62, par. 30-33; R. c. Petri, 2003 MBCA 1, 171 C.C.C. (3d) 553, par. 21-23 et 27; R. c. LeClaire, 2005 NSCA 165, 208 C.C.C. (3d) 559, par. 13-20; R. c. Fowler, 2006 NBCA 90, 304 R.N.-B. (2e) 106, par. 31-33; R. c. Silverfox, 2022 YKSC 14, par. 54-59; R. c. Neugebauer, 2009 NUCJ 28, par. 23-33).
[50] L’arrêt Lotozky de la Cour d’appel de l’Ontario est un exemple de ce courant de jurisprudence. Dans cet arrêt, la cour a conclu que les policiers avaient le droit de marcher dans une entrée privée pour enquêter sur un conducteur soupçonné de conduite avec capacités affaiblies. Un policier a frappé à la vitre du véhicule de l’accusé. Lorsque le conducteur en est sorti, le policier lui a demandé de fournir son permis de conduire et une preuve de propriété et d’assurance. L’accusé a montré des signes de capacités affaiblies en parlant aux policiers. Il avait de la difficulté à garder son équilibre, il avait l’air débraillé, ses yeux semblaient larmoyants et son haleine dégageait une odeur d’alcool. La Cour d’appel a rejeté la conclusion du juge du procès et du juge de la cour d’appel des poursuites sommaires selon laquelle les policiers n’avaient pas le droit de marcher dans l’entrée de l’accusé pour poursuivre leur enquête. Comme l’a souligné le juge Rosenberg :
[traduction] . . . à mon avis, le simple fait de marcher dans une entrée, même dans le but de mener une enquête concernant le propriétaire, ne constitue pas une intrusion pouvant être considérée comme une fouille. Il doit y avoir un élément supplémentaire, comme lorsque les policiers fouillent le périmètre, regardent par les fenêtres de la maison et essayent de détecter des odeurs à l’intérieur. [par. 18]
[51] En l’espèce, le juge du procès a appliqué le raisonnement de l’arrêt Lotozky (d.a., vol. II, p. 167). Toutefois, la Cour d’appel de la Saskatchewan a interprété l’arrêt Lotozky de façon restrictive en concluant qu’il ne s’applique que lorsque les policiers ont déjà des motifs raisonnables de soupçonner que les capacités de l’automobiliste sont affaiblies (par. 57, citant l’arrêt R. c. McColman, 2021 ONCA 382, 407 C.C.C. (3d) 341, par. 41, inf. pour d’autres motifs par 2023 CSC 8, [2023] 1 R.C.S. 309). Elle a conclu que les policiers dans la présente affaire n’avaient eu de tels motifs qu’après avoir ouvert la portière de la camionnette (par. 57).
[52] En tout respect, je ne souscris pas à l’interprétation restrictive de l’arrêt Lotozky par la Cour d’appel de la Saskatchewan. Même si l’existence de motifs raisonnables de soupçonner que l’accusé a les capacités affaiblies peut indiquer que les policiers se trouvaient sur sa propriété à des fins légitimes, de tels motifs ne sont pas requis pour s’engager sur une propriété en vertu d’une autorisation implicite. À mon avis, les arrêts Rogers et Lotozky présentent des interprétations incompatibles de l’arrêt Evans. La présente affaire exige que notre Cour remédie à cette incohérence. Étant donné que les opérations policières légitimes impliquent souvent des activités d’enquête, une définition trop restrictive de l’autorisation implicite pourrait significativement entraver l’exécution du devoir des policiers d’enquêter sur les crimes, de les prévenir et de protéger le public. Cependant, l’autorisation implicite ne doit pas être appliquée largement au point de conférer dans les faits un pouvoir d’enquête absolu à la police.
Le simple fait d’interagir avec l’occupant et de lui parler s’insère dans le cadre de l’objectif de communication de l’autorisation implicite et ne constitue pas une fouille. Cependant, les policiers outrepassent l’objectif de communication de l’autorisation implicite lorsque leur but est de mener une fouille ou un « contrôle-surprise » aléatoire. (par. 54)
Dans des cas « où la preuve établit clairement que les policiers ont expressément envisagé la possibilité de recueillir des éléments de preuve contre les accusés “en frappant à la porte”, ceux‑ci ont outrepassé la permission accordée par l’autorisation implicite de frapper à la porte ». (par. 57)
[54] La décision de notre Cour dans l’arrêt Evans n’empêche pas les policiers de s’approcher d’une résidence pour communiquer avec l’occupant lors d’une enquête policière. L’autorisation implicite donne le droit aux policiers de faire ce que les autres membres du public peuvent faire : s’approcher d’une habitation privée pour communiquer avec l’occupant. Le simple fait d’interagir avec l’occupant et de lui parler s’insère dans le cadre de l’objectif de communication de l’autorisation implicite et ne constitue pas une fouille. Cependant, les policiers outrepassent l’objectif de communication de l’autorisation implicite lorsque leur but est de mener une fouille ou un « contrôle-surprise » aléatoire.
[56] Le juge Sopinka a formulé la question étroite dont la Cour était saisie comme étant celle de déterminer si « la conduite des policiers, qui étaient à la recherche d’une odeur de marijuana lorsqu’ils ont frappé à la porte des appelants, constitue une “fouille ou perquisition” au sens de l’art. 8de la Charte canadienne des droits et libertés » (Evans, par. 8). Il a conclu que le fait de se rendre à une résidence dans le but précis de détecter une odeur de marijuana — une fouille olfactive — constituait une « fouille ou perquisition » au sens de l’art. 8 et dépassait la portée de l’autorisation implicite de communiquer avec les occupants. Comme l’a expliqué le juge Sopinka, « [é]tant donné que l’invitation implicite vise un but précis, le but poursuivi par la personne invitée est capital pour déterminer si son activité est autorisée par l’invitation » (par. 18). L’autorisation implicite ne donne pas le droit aux policiers de s’approcher d’une résidence privée et de frapper à la porte dans le but d’effectuer une fouille pour recueillir des éléments de preuve contre l’occupant :
De toute évidence, on ne peut pas présumer que les occupants d’une maison invitent les policiers (ou qui que ce soit) à s’approcher de leur maison pour établir le bien‑fondé d’une accusation portée contre eux. Toute « renonciation » aux droits à la vie privée dont l’existence peut se déduire de l’« invitation à frapper à la porte » ne va tout simplement pas jusque‑là. Il s’ensuit que, lorsque les représentants de l’État s’approchent d’une maison dans le but de recueillir des éléments de preuve contre l’occupant, ils outrepassent toute autorisation que l’invitation à frapper à la porte comporte implicitement. [Je souligne; par. 16.]
[57] S’appuyant sur les origines de l’autorisation implicite, soit le droit des biens en common law, le juge Sopinka a précisé que cette autorisation se limite à l’entrée sur une propriété dans un but dont on peut raisonnablement s’attendre à ce qu’il soit permis par l’occupant. Comme l’a affirmé le juge Sopinka, « il serait ridicule de faire valoir que l’invitation à frapper à la porte d’une maison permet à un cambrioleur de s’en approcher pour inspecter les lieux » (Evans, par. 14). Il a conclu qu’« on ne peut pas présumer que les occupants d’une maison invitent les policiers (ou qui que ce soit) à s’approcher de leur maison pour établir le bien‑fondé d’une accusation portée contre eux » (par. 16). Par conséquent, dans des cas « où la preuve établit clairement que les policiers ont expressément envisagé la possibilité de recueillir des éléments de preuve contre les accusés “en frappant à la porte”, ceux‑ci ont outrepassé la permission accordée par l’autorisation implicite de frapper à la porte » (par. 20; voir aussi le par. 16).
[58] Le juge Sopinka a conclu que « lorsque les policiers prétendent, comme en l’espèce, s’appuyer sur l’invitation à frapper à la porte d’une maison et s’en approchent dans le but, notamment, de recueillir des éléments de preuve contre l’occupant, ils excèdent les limites de toute invitation implicite et procèdent à une fouille ou perquisition dans la demeure de l’occupant » (Evans, par. 18 (souligné dans l’original)).
En parlant du fait de « recueillir » des éléments de preuve, le juge Sopinka n’avançait pas que les policiers dérogent aux conditions de l’autorisation implicite lorsqu’ils s’approchent d’une résidence pour parler avec l’occupant à des fins d’enquête. Il a affirmé qu’une conversation avec un policier, sans plus, ne constitue pas une fouille lorsque le policier s’approche et frappe à la porte « [dans le but de] faciliter la communication avec l’occupant ». (par. 59)
[59] En parlant du fait de « recueillir » des éléments de preuve, le juge Sopinka n’avançait pas que les policiers dérogent aux conditions de l’autorisation implicite lorsqu’ils s’approchent d’une résidence pour parler avec l’occupant à des fins d’enquête. Il a affirmé qu’une conversation avec un policier, sans plus, ne constitue pas une fouille lorsque le policier s’approche et frappe à la porte « [dans le but de] faciliter la communication avec l’occupant » (Evans, par. 18, citant R. c. Duarte, 1990 CanLII 150 (CSC), [1990] 1 R.C.S. 30; voir aussi R. c. Fliss, 2002 CSC 16, [2002] 1 R.C.S. 535, par. 12; Campbell, par. 70; R. c. Mills, 2019 CSC 22, [2019] 2 R.C.S. 320, par. 42, la juge Karakatsanis). Dans l’affaire Evans, l’objectif des policiers n’était pas simplement de communiquer avec les occupants; ils voulaient mener une fouille olfactive à l’intérieur de la maison. Comme l’a expliqué le juge Sopinka, « [q]uiconque (y compris les policiers) viole les conditions de [la renonciation à l’égard de l’autorisation implicite] et s’approche de la porte dans un but non autorisé outrepasse l’invitation implicite et devient un intrus » (par. 21). L’intention avouée des policiers était de « rechercher une odeur » à l’intérieur de la résidence depuis le seuil de la porte, ce qui allait au-delà des « activités qui sont raisonnablement liées au but de communiquer avec l’occupant » (par. 15). Pour cette raison, les policiers ont enfreint l’art. 8 de la Charte.
[64] Soit dit en tout respect, à la lumière de ces arrêts que le juge Sopinka a cités avec approbation dans l’arrêt Evans, je ne peux souscrire au courant de jurisprudence, y compris l’arrêt Rogers, qui interprète l’autorisation implicite de manière restrictive en statuant qu’elle est outrepassée et que l’art. 8 de la Charte s’applique [traduction] « si l’approche [de la résidence se trouvant sur la propriété privée] est motivée par une enquête » (Parr, par. 3). Je note que la Cour d’appel du Québec, dans l’arrêt Tremblay, a expressément refusé de suivre le raisonnement de la Cour d’appel de la Saskatchewan dans l’arrêt Rogers (Tremblay, par. 25, note en bas de page 21; voir aussi de Medeiros Arruda, par. 26 ([traduction] « [j]’aborderais la décision R. c. Rogers avec prudence »); R. c. Fleck, 2020 ABPC 116, par. 101-110; Lafortune, par. 9; Lanthier c. R., 2019 QCCM 58, par. 53-54). Je souscris plutôt aux décisions citées précédemment qui interprètent l’autorisation implicite comme permettant un objectif d’enquête. La conduite des policiers qui s’engagent dans une entrée sur le fondement d’une autorisation implicite de communiquer avec l’occupant, même lorsqu’ils ont l’intention de mener une enquête, ne constitue pas une fouille à elle seule.
La Cour a accepté le principe selon lequel tous les membres du public, y compris les policiers, sont implicitement autorisés à quitter la rue pour se rendre jusqu’à la porte d’une maison, à des fins légitimes, afin de communiquer convenablement avec l’occupant. La communication convenable comprend nécessairement l’interrogatoire mené aux fins de l’enquête. (par. 70)
[70] Dans chacun des arrêts susmentionnés, la Cour a accepté le principe selon lequel tous les membres du public, y compris les policiers, sont implicitement autorisés à quitter la rue pour se rendre jusqu’à la porte d’une maison, à des fins légitimes, afin de communiquer convenablement avec l’occupant (Evans, par. 15). En revanche, selon l’interprétation que M. Singer donne à la doctrine de l’autorisation implicite, les policiers seraient des intrus aussitôt qu’ils pénètrent sur une propriété privée afin d’obtenir une déclaration ou de répondre à une plainte de violence entre partenaires intimes ou de conduite avec capacités affaiblies. À mon avis, l’interprétation de M. Singer ne peut être retenue. La communication convenable comprend nécessairement l’interrogatoire mené aux fins de l’enquête. Les policiers peuvent légitimement s’approcher d’une habitation privée et frapper à la porte dans le cadre [traduction] « d’une enquête de bonne foi » exigeant la communication. (R. M. Pomerance, « Parliament’s Response to R. v. Feeney : A New Regime for Entry and Arrest in Dwelling Houses » (1998), 13 C.R. (5th) 84, p. 101-102; Evans, par. 15).
[71] Cela dit, comme l’a affirmé notre Cour dans l’arrêt Le, l’interrogatoire policier doit être mené à des fins légitimes et ne doit pas servir à une enquête criminelle hypothétique ou à une « expédition de pêche ». Dans cet arrêt, il s’agissait de savoir si des policiers avaient, en contravention de l’art. 9 de la Charte, mis en détention arbitraire l’accusé en entrant dans une cour arrière privée où ce dernier et quatre autres hommes se trouvaient, en leur demandant qui ils étaient et ce qu’ils faisaient là, et en exigeant qu’ils présentent des pièces d’identité. Les juges majoritaires et les juges dissidents étaient tous d’accord pour dire que la doctrine de l’autorisation implicite ne pouvait justifier l’entrée des policiers. Les juges majoritaires ont confirmé l’arrêt Evans, mais ont conclu qu’il n’était pas nécessaire que les policiers entrent dans la propriété privée pour communiquer avec les hommes parce qu’ils auraient pu leur parler par-dessus la clôture, dont la hauteur n’était que d’environ deux pieds (par. 126-127). Les juges majoritaires ont conclu en outre que les policiers poursuivaient un but subsidiaire qui consistait à mener « une enquête criminelle hypothétique, ou une “expédition de pêche” », car « les policiers ne disposaient pas d’information permettant de faire un lien entre les occupants de la cour arrière — et dont ils ignoraient l’identité — et une quelconque conduite criminelle réelle ou soupçonnée » (par. 127). Le juge Moldaver, dissident, a aussi confirmé la doctrine de l’autorisation implicite décrite dans les arrêts Evans et MacDonald. À son avis, les policiers ne pouvaient pas se fonder sur cette doctrine avant d’avoir tenté, depuis l’autre côté de la clôture, de demander aux hommes la permission d’entrer (par. 211).
[72] Fait important à souligner, le juge Moldaver a expliqué que « [b]ien que cette théorie ne permette pas aux policiers de “s’approche[r] d’une maison dans le but de recueillir des éléments de preuve contre l’occupant” (Evans, par. 16), cette déclaration ne devrait pas [. . .] être interprétée comme créant une interdiction générale pour les policiers de s’approcher d’une maison afin de poser des questions au propriétaire ou à l’occupant dans le but de faire avancer une enquête légitime » (Le, par. 212). Les juges majoritaires dans l’arrêt Le ne se sont pas opposés à cet énoncé, qui est en accord avec les arrêts Evans, MacDonald, Godoy et Stairs de notre Cour, et avec les décisions Tricker, Bushman et Campbell C.A., rendues antérieurement par des cours d’appel.
Je ne vois aucune raison de soustraire à l’application de la doctrine de l’autorisation implicite les enquêtes sur des infractions pour lesquelles la communication ordinaire pourrait permettre au policier de recueillir, au moyen de ses sens, des éléments de preuve indiquant qu’une personne a les capacités affaiblies, pourvu que celui-ci n’ait pas eu l’intention d’effectuer une fouille (comme les fouilles faites en frappant à la porte dont il était question dans les arrêts Evans et Campbell C.A.), et qu’il ne mène pas une enquête criminelle hypothétique ni une « expédition de pêche » (Le). (par. 74)
[73] Monsieur Singer fait néanmoins valoir que l’autorisation implicite a une portée différente lorsque les policiers peuvent, selon l’infraction visée par l’enquête, recueillir des éléments de preuve simplement en communiquant avec le suspect. Il s’appuie sur l’arrêt Rogers, suivi par la Cour d’appel dans la présente affaire, pour affirmer que l’infraction de conduite avec capacités affaiblies se distingue des autres infractions parce qu’elle [traduction] « suppose nécessairement la possibilité d’obtenir des éléments de preuve en conversant avec la personne qui ouvre la porte ou en l’observant » (Rogers, par. 29). Comme je l’ai mentionné, la cour dans l’arrêt Rogers a affirmé que les arrêts examinés ne permettent pas de soutenir [traduction] « la proposition selon laquelle lorsque les policiers enquêtent sur une infraction de conduite avec capacités affaiblies, ils peuvent frapper à la porte d’une résidence afin d’obtenir des motifs permettant d’ordonner au conducteur de fournir un échantillon d’haleine ou afin de déterminer d’une autre manière si le conducteur a consommé de l’alcool » (par. 51).
[74] Avec égards, je ne souscris pas à ce raisonnement. Je ne vois aucune raison de soustraire à l’application de la doctrine de l’autorisation implicite les enquêtes sur des infractions pour lesquelles la communication ordinaire pourrait permettre au policier de recueillir, au moyen de ses sens, des éléments de preuve indiquant qu’une personne a les capacités affaiblies, pourvu que celui-ci n’ait pas eu l’intention d’effectuer une fouille (comme les fouilles faites en frappant à la porte dont il était question dans les arrêts Evans et Campbell C.A.), et qu’il ne mène pas une enquête criminelle hypothétique ni une « expédition de pêche » (Le).
Une conversation, à elle seule, ne constitue pas une fouille aux termes de l’art. 8 de la Charte. Une personne n’a aucune attente raisonnable au respect de sa vie privée à l’égard de choses qui sont bien en vue ». En revanche, si des policiers s’approchent d’une résidence dans le but d’y effectuer une fouille, le fait que leur conduite se limite à une conversation avec l’occupant n’évitera pas nécessairement une violation de l’art. 8 de la Charte(par. 75-76)
[75] J’ajouterais qu’une conversation, à elle seule, ne constitue pas une fouille aux termes de l’art. 8 de la Charte (Evans, par. 18; Duarte, p. 57; Fliss, par. 12; Campbell, par. 70). Au cours d’une conversation normale, chaque interlocuteur observe l’autre avec ses sens. De telles observations ne constituent pas non plus une fouille. Comme l’ont fait remarquer les professeurs Hogg et Wright, [traduction] « [u]ne personne n’a aucune attente raisonnable au respect de sa vie privée à l’égard de choses qui sont bien en vue » (Constitutional Law of Canada (5e éd. suppl.), § 48:14) :
[traduction] Il importe peu de savoir quel sens a utilisé un policier pour découvrir quelque chose.Celui-ci n’effectue pas une fouille simplement en entendant un coup de feu ou un appel à l’aide. Il n’y a pas non plus de fouille lorsqu’il perçoit une odeur de poudre ou de sang. S’il se trouve légalement à l’endroit stratégique, l’usage des sens de la vue, de l’ouïe ou de l’odorat ne constitue pas une fouille, l’usage d’un sens n’exigeant aucun mandat ou autre justification. [Je souligne.]
(Voir aussi J. A. Fontana et D. Keeshan, The Law of Search and Seizure in Canada (13e éd. 2024), p. 1410-1414.)
[76] Il n’y a pas d’attente raisonnable au respect de la vie privée à l’égard d’une conversation simplement parce qu’elle a lieu sur une propriété privée et qu’elle révèle ensuite des éléments de preuve établissant la perpétration d’une infraction. Les tribunaux ne peuvent [traduction] « s’attacher au résultat final et bâtir leur raisonnement en sens inverse, plutôt que de prendre comme point de départ les normes juridiques objectives qui régissent la conduite des policiers » (Mulligan, par. 34, le juge Sharpe). En revanche, si des policiers s’approchent d’une résidence dans le but d’y effectuer une fouille, le fait que leur conduite se limite à une conversation avec l’occupant n’évitera pas nécessairement une violation de l’art. 8 de la Charte (Evans, par. 14; MacDonald, par. 26).
J’insiste sur le fait que la doctrine de l’autorisation implicite ne crée pas un nouveau pouvoir policier à proprement parler. En outre, d’autres limites constitutionnelles à la tenue d’une conversation avec les policiers peuvent découler des art. 9 et 10 de la Charte, lesquels exigent de se demander si les policiers ont détenu arbitrairement la personne ou si elle s’est sentie obligée de leur répondre. (par. 77)
[77] Il est également important de souligner que l’autorisation implicite ne permet pas toutes les formes d’entrée par les policiers sur une propriété privée. Conformément à l’approche normative applicable à l’art. 8, l’autorisation implicite par laquelle les policiers peuvent s’approcher d’un domicile et frapper à la porte ne leur permet pas de soumettre des membres du public à des « contrôles-surprises » aléatoires à leur insu, ou de communiquer avec eux comme prétexte pour effectuer une fouille en frappant à la porte. Comme l’a expliqué le juge Sopinka dans l’arrêt Evans, toutes les activités menées en vertu de l’autorisation implicite doivent être conformes à son but, c’est-à-dire « pour qu’il y ait communication convenable avec l’occupant de la maison » (par. 15) « à des fins légitimes » (par. 13, citant Tricker, p. 579). Encore une fois, j’insiste sur le fait que la doctrine de l’autorisation implicite ne crée pas un nouveau pouvoir policier à proprement parler. En outre, d’autres limites constitutionnelles à la tenue d’une conversation avec les policiers peuvent découler des art. 9 et 10 de la Charte, lesquels exigent de se demander si les policiers ont détenu arbitrairement la personne ou si elle s’est sentie obligée de leur répondre (Le, par. 128; Tremblay, par. 31-34). Ces moyens n’ont pas été soulevés dans le présent pourvoi.
Les principes fondamentaux de la doctrine de l’autorisation implicite en common law peuvent se résumer ainsi. (par. 79)
[79] Les principes fondamentaux de la doctrine de l’autorisation implicite en common law peuvent se résumer ainsi :
1. La common law reconnaît que tous les membres du public, y compris les policiers, sont implicitement autorisés à s’approcher de la porte d’une maison et à y frapper à des fins légitimes (Evans, par. 13; MacDonald, par. 26; Le, par. 125 et 210). Cette autorisation implicite vaut jusqu’à la porte de la maison (Evans, par. 13; MacDonald, par. 27).
2. Selon l’autorisation implicite, l’occupant renonce effectivement à l’intérêt à la vie privée qu’il pourrait par ailleurs opposer à ceux qui s’approchent de la porte de sa demeure et est réputé accorder au public l’autorisation de s’approcher de sa porte et d’y frapper (Evans, par. 13-14).
3. Le but de l’autorisation implicite est de permettre une communication convenable avec l’occupant de la maison et de permettre les activités qui sont raisonnablement liées à ce but (Evans, par. 15; MacDonald, par. 26; Le, par. 125 et 210).
4. La conduite qui relève du champ d’application de l’autorisation implicite ne constitue pas une « fouille » aux termes de l’art. 8 de la Charte. Les activités qui vont au-delà du but de faciliter une communication efficace avec l’occupant de la maison dérogent aux conditions implicites de l’autorisation. L’auteur de l’activité non autorisée qui s’approche de la maison devient un intrus. Dans une telle situation, l’action policière constitue une « fouille » (Evans, par. 15; MacDonald, par. 26).
5. L’intention des policiers est pertinente pour déterminer si l’activité policière en question relève de l’objectif de communication de l’autorisation implicite ou si elle constitue une « fouille ». Par exemple, les policiers ne sont pas autorisés : a) à effectuer des inspections de maisons au hasard afin d’obtenir des éléments de preuve d’activités criminelles en procédant à des « contrôles-surprises » chez des particuliers qui ne se doutent de rien (Evans, par. 20); b) à mener des enquêtes criminelles hypothétiques ou des « expéditions de pêche » lorsqu’ils ne disposent pas d’information permettant de faire un lien entre les occupants et une quelconque conduite criminelle réelle ou soupçonnée (Le, par. 127). En outre, c) lorsque les policiers s’approchent dans le but de « recueillir des éléments de preuve contre l’accusé » en procédant à une fouille « faite en frappant à la porte », ils « outrepass[ent] la permission accordée par l’autorisation implicite de frapper à la porte » (Evans, par. 20; voir aussi les par. 13, 16 et 18-21; Le, par. 127). Lorsque la preuve établit clairement que les policiers ont expressément envisagé la possibilité de recueillir des éléments de preuve contre l’occupant en frappant à la porte, ceux‑ci ont violé les conditions de l’autorisation implicite de frapper à la porte (Evans, par. 16 et 20).
6. Toutefois, une conversation avec l’occupant d’une maison ne constitue pas, à elle seule, une « fouille » (Evans, par. 18). Aucune interdiction générale n’empêche les policiers de s’approcher d’une maison afin de poser des questions à l’occupant dans le but de faire avancer une enquête légitime (Le, par. 212). Tant que le policier se trouve légalement à un endroit, l’utilisation de ses sens de la vue, de l’ouïe ou de l’odorat ne constituera pas une fouille (Hogg et Wright, § 48:14).
7. L’autorisation implicite peut être retirée ou révoquée expressément en tout temps (Evans, par. 13 et 42).
L’autorisation implicite n’exige pas que les policiers voient l’occupant depuis la rue avant de pouvoir s’approcher et frapper à la vitre. (par. 83)
[83] En revanche, la Cour d’appel ne voyait [traduction] « aucune preuve » que les policiers « s’étaient engagés dans l’entrée afin de mener une enquête en communiquant avec [M. Singer] alors qu’il était dans la camionnette ou dans l’entrée » (par. 63). La cour est arrivée à cette conclusion parce que les agents [traduction] « ne pouvaient voir qu’[il] était dans la camionnette » depuis la rue (par. 63). Or, l’autorisation implicite n’exige pas que les policiers voient l’occupant depuis la rue avant de pouvoir s’approcher et frapper à la vitre. Soit dit en tout respect, la conclusion de fait du juge du procès selon laquelle les policiers se sont engagés dans l’entrée de M. Singer [traduction] « dans le but d’enquêter sur le véhicule et son conducteur » commandait la déférence en appel (d.a., vol. II, p. 166).
La conduite des policiers consistant à ouvrir la portière de la camionnette constituait une fouille au regard de l’art. 8 de la Charte. (par. 84)
[84] Malgré ma conclusion selon laquelle les policiers se trouvaient légalement dans l’entrée de M. Singer en vertu de l’autorisation implicite, j’estime que cette autorisation valait jusqu’à la portière de la camionnette de M. Singer, tout comme elle aurait valu jusqu’à la porte de sa maison. Un particulier a une attente réduite, mais tout de même raisonnable, au respect de sa vie privée à l’intérieur d’un véhicule privé en comparaison avec une résidence privée (Mellenthin; Wise). Les policiers ont dérogé aux conditions de l’autorisation implicite lorsqu’ils ont ouvert la portière de la camionnette de M. Singer et ont porté atteinte à son attente raisonnable au respect de sa vie privée à l’intérieur de la camionnette. Les policiers n’avaient autrement aucun accès à l’information à l’intérieur de la camionnette de M. Singer, notamment l’odeur d’alcool qui se dégageait de son haleine. À cet égard, la présente affaire est semblable à l’affaire MacDonald, où les policiers ont effectué une fouille en ouvrant la porte avant d’une résidence où ils étaient légalement présents en vertu de l’autorisation implicite. Il s’ensuit que la conduite des policiers consistant à ouvrir la portière de la camionnette constituait une fouille au regard de l’art. 8 de la Charte.
Une fouille de sécurité sera autorisée par la loi lorsque les policiers ont des motifs raisonnables de croire que leur sécurité ou celle du public est menacée et qu’il est donc nécessaire de procéder à une fouille. Dans le contexte d’une fouille de sécurité visant la protection de la sécurité publique, le « public » comprend nécessairement la personne ciblée par la fouille de sécurité, qui peut représenter une menace pour elle-même ou pour autrui. (par. 100-101)
[100] Dans l’arrêt MacDonald, notre Cour a reconnu que les policiers ont, en common law, un pouvoir accessoire d’effectuer une fouille de sécurité lorsqu’une telle fouille est « raisonnablement nécessaire pour éliminer une menace imminente à leur sécurité ou à celle du public » (par. 40). Une fouille de sécurité sera autorisée par la loi lorsque les policiers ont des motifs raisonnables de croire que leur sécurité ou celle du public est menacée et qu’il est donc nécessaire de procéder à une fouille (par. 41).
[101] Dans le contexte d’une fouille de sécurité visant la protection de la sécurité publique, le « public » comprend nécessairement la personne ciblée par la fouille de sécurité, qui peut représenter une menace pour elle-même ou pour autrui. Dans bien des cas, il peut être difficile de savoir si la menace de préjudice vise la personne qui fait l’objet de l’enquête, un tiers, ou les deux. Lorsqu’une personne dont les capacités sont affaiblies est derrière le volant d’une voiture, autant elle-même que d’autres membres du public sont exposés à un risque réaliste de blessures graves (Bernshaw, par. 17; R. c. Proulx, 2000 CSC 5, [2000] 1 R.C.S. 61, par. 3). En 2019 — l’année où M. Singer a été trouvé endormi dans sa camionnette en marche — la conduite avec capacités affaiblies a causé la mort de 155 personnes au Canada, dont 88 conducteurs dont les capacités étaient affaiblies et 67 autres usagers de la route (Statistique Canada, La conduite avec facultés affaiblies au Canada, 2019 (juillet 2021), p. 4).
[102] Cela dit, il faut évaluer dans chaque cas si les policiers sont exposés à une menace imminente pour la sécurité justifiant une fouille de sécurité, mais pas sur le fondement du principe général selon lequel la conduite avec capacités affaiblies est dangereuse. « [D]e vagues inquiétudes en matière de sécurité ne sauraient justifier une fouille [de sécurité]. Pour effectuer une fouille de sécurité légale, le policier doit plutôt agir à partir d’“inférences raisonnables et précises fondées sur les faits connus se rapportant à la situation” » (MacDonald, par. 41, citant Mann, par. 41). Il incombe à la Couronne de démontrer l’existence de motifs subjectifs et objectifs de procéder à une fouille de sécurité selon la prépondérance des probabilités (MacDonald, par. 29 et 41; voir aussi R. c. Beaver, 2022 CSC 54, [2022] 3 R.C.S. 718, par. 72, cité dans Campbell, par. 114).
Les conducteurs dont les capacités sont affaiblies peuvent être tout aussi dangereux pour les membres du public s’ils se trouvent dans une voiture stationnée ou sur la voie publique ou une autoroute. (par. 106)
[103] À l’audience devant notre Cour, la Couronne a fait valoir que les policiers se trouvaient dans une situation [traduction] « exceptionnelle » qui était devenue « d’une certaine façon critique » et exigeait une intervention policière (transcription, p. 5 et 8). Selon la Couronne, dès lors que les policiers ont trouvé une personne endormie ou inconsciente derrière le volant d’une camionnette en marche dont la description correspondait à celle rapportée dans la plainte de conduite avec capacités affaiblies, ils ne pouvaient pas simplement quitter les lieux (p. 5).
[104] Je souscris à l’argument de la Couronne selon lequel les policiers avaient des motifs objectifs de croire que la situation présentait un risque pour la sécurité publique. Indéniablement, « [l]a conduite avec les facultés affaiblies est un enjeu de sécurité publique majeur au Canada » (Statistique Canada, p. 4). [traduction] « Il est incontestablement dans l’intérêt public de repérer les conducteurs dont les capacités sont affaiblies et d’empêcher que les gens conduisent dans cet état » (R. c. Soal (2005), 2005 CanLII 2323 (ON SC), 14 M.V.R. (5th) 256 (C.S.J. Ont.), par. 33, conf. par (2005), 19 M.V.R. (5th) 176 (C.A. Ont.)).
[105] Comme l’a fait remarquer notre Cour, une personne dont les capacités sont affaiblies et qui a la garde ou le contrôle d’un véhicule à moteur pose « un risque réaliste de danger d’au moins trois façons » :
D’abord, une personne ivre qui, initialement, n’a pas l’intention de conduire peut, ultérieurement, alors qu’elle est encore intoxiquée, changer d’idée et prendre le volant. Ensuite, une personne ivre assise à la place du conducteur peut, involontairement, mettre le véhicule en mouvement. Enfin, par suite de négligence ou d’un manque de jugement ou autrement, un véhicule stationnaire ou qui n’est pas en état de fonctionner peut mettre des personnes ou des biens en danger.
(R. c. Boudreault, 2012 CSC 56, [2012] 3 R.C.S. 157, par. 42)
[106] Les conducteurs dont les capacités sont affaiblies peuvent être tout aussi dangereux pour les membres du public s’ils se trouvent dans une voiture stationnée ou sur la voie publique ou une autoroute (voir, p. ex., R. c. Ndaye, 2019 ONSC 4967, 56 M.V.R. (7th) 137, par. 70). Le Parlement a reconnu ce fait en traitant l’infraction de conduite d’un véhicule à moteur avec capacités affaiblies comme comportant le fait de le « manœuvrer » ou d’en avoir « la garde ou le contrôle » (Code criminel, L.R.C. 1985, c. C-46, art. 320.11 « conduire » et par. 320.14(1)). Le risque est plus élevé lorsque le véhicule est en marche. Un conducteur avec capacités affaiblies se trouvant derrière le volant d’une camionnette en marche dans une entrée privée pourrait bien retourner sur la voie publique, volontairement ou accidentellement, et présenter un grave danger pour le public et pour lui-même. De plus, en l’espèce, la plainte pour conduite avec capacités affaiblies venait d’une personne qui connaissait personnellement M. Singer dans une petite communauté.
[107] En conséquence, soit dit en tout respect, je ne suis pas d’accord avec la Cour d’appel lorsqu’elle affirme qu’il n’y avait [traduction] « aucune preuve que les policiers étaient préoccupés par la sécurité publique » (par. 69). En revanche, je reconnais que le juge du procès n’a tiré aucune conclusion précise quant à savoir s’il existait des motifs justifiant une fouille de sécurité puisque cette question n’a pas été soulevée au procès.
[108] La question de savoir si une fouille de sécurité est nécessaire doit être évaluée selon les faits particuliers de l’espèce. Puisque les conclusions de fait nécessaires à la justification de la fouille de sécurité n’ont pas été tirées au procès, je conclurais, dans les circonstances de la présente affaire, que la Couronne ne s’est pas acquittée de son fardeau de persuader le tribunal que la fouille était autorisée. Par conséquent, je conclus que les policiers ont violé l’art. 8 de la Charte en ouvrant la portière de la camionnette. Je vais donc maintenant me demander si les éléments de preuve obtenus devraient être écartés en application du par. 24(2) de la Charte.
