L’enjeu, ici, est clair. Après son arrestation, qui selon ses dires fut inattendue et pénible, l’appelant s’est expliqué aux enquêteurs sur ce qui lui était reproché par la plaignante et il a nié les faits. Il n’a rien dit, cependant, des faits sur lesquels il témoignera au procès et qui concernent les accès de jalousie colériques qu’il attribue à cette dernière ainsi que les sévices qu’elle lui aurait fait subir. Au procès, l’appelant sera contre-interrogé sur ce silence et la juge en fera un élément probant, voire déterminant, dans son évaluation de sa crédibilité, aux paragraphes [86] à [89] de ses motifs. (par. 13)
[12] L’incidence que l’exercice par l’appelant de son droit au silence a pu avoir sur le verdict requiert ici de la Cour une analyse plus détaillée que celle effectuée dans le cas des griefs A et B.
[13] L’enjeu, ici, est clair. Après son arrestation, qui selon ses dires fut inattendue et pénible, l’appelant s’est expliqué aux enquêteurs sur ce qui lui était reproché par la plaignante et il a nié les faits. Il n’a rien dit, cependant, des faits sur lesquels il témoignera au procès et qui concernent les accès de jalousie colériques qu’il attribue à cette dernière ainsi que les sévices qu’elle lui aurait fait subir. Au procès, l’appelant sera contre-interrogé sur ce silence et la juge en fera un élément probant, voire déterminant, dans son évaluation de sa crédibilité, aux paragraphes [86] à [89] de ses motifs.
[14] Plusieurs passages de la preuve testimoniale entendues au procès donnent à penser que la description par l’appelant des circonstances de son arrestation est tout à fait plausible. Cela dit, si l’on se tourne vers la portée juridique que leur attribue la juge, il appert qu’en traitant ces quelques circonstances comme elle l’a fait, la juge a commis une erreur de droit réformable. Précisons ce qu’il en est.
Les questions d’un contre-interrogatoire ne doivent pas suggérer que la version des faits de l’accusé, présentée pour la première fois au procès, n’est pas crédible pour la raison qu’elle n’a pas été livrée antérieurement. En revanche, l’accusé qui choisit de témoigner peut être contre-interrogé sur les incohérences existant entre sa déclaration faite à la police et son témoignage rendu au procès. Si le contre-interrogatoire a comme dessein de miner la crédibilité de l’accusé en mettant l’accent sur ces incohérences, il ne compromet pas le droit au silence. (par. 16)
[15] Rappelons d’abord que dans une affaire comme celle-ci, où l’issue du procès dépendra largement de l’évaluation de la crédibilité de la plaignante et de celle de l’accusé, il importe de suivre de près les directives fournies par la jurisprudence sur l’évaluation de la crédibilité d’un déclarant. Quelques explications additionnelles s’imposent pour bien saisir ce que ces directives impliquent ici. L’arrêt Boivin c. R.[4] de la Cour illustre le principe applicable et les exceptions qui l’accompagnent. Si, cependant, on s’arrête d’abord sur l’arrêt Turcotte de la Cour suprême du Canada[5], on note qu’à un plus haut niveau d’abstraction, elle avait formulé la chose en ces termes :
[52] […] Une personne peut fournir certains, aucun ou la totalité des renseignements qu’elle possède. L’interaction volontaire avec la police, même si elle est engagée par l’intéressé, ne constitue pas une renonciation au droit de garder le silence. Le droit de choisir de parler ou de garder le silence demeure entier tout au long de l’interaction.
[16] Dans Boivin, l’appelant avait été déclaré coupable d’homicide involontaire coupable. Lors de l’interrogatoire par les policiers, il avait admis avoir « explosé » avant d’agresser la victime, un individu qu’il connaissait, alors que ce dernier se trouvait assis à côté du lit où la conjointe de Boivin était elle-même étendue, dévêtue et en état d’ébriété. Ultérieurement, au procès, Boivin témoigna qu’il avait réagi ainsi parce que la victime s’était précipitée sur lui en tenant un objet contondant à la main. Le juge Rancourt de la Cour résume ainsi les choses avant de conclure que le juge de première instance n’avait commis aucune erreur en laissant l’avocate du ministère public contre-interroger Boivin sur le fait qu’il n’avait jamais fourni ce dernier renseignement (crucial) à la police :
[21] […] les questions d’un contre-interrogatoire ne doivent pas suggérer que la version des faits de l’accusé, présentée pour la première fois au procès, n’est pas crédible pour la raison qu’elle n’a pas été livrée antérieurement.
[22] En revanche, l’accusé qui choisit de témoigner peut être contre-interrogé sur les incohérences existant entre sa déclaration faite à la police et son témoignage rendu au procès. Si le contre-interrogatoire a comme dessein de miner la crédibilité de l’accusé en mettant l’accent sur ces incohérences, il ne compromet pas le droit au silence.
La déclaration préalable au procès doit constituer un récit portant précisément sur le même sujet que le témoignage. Il faut distinguer le cas où l’accusé offre des versions incompatibles sur exactement le même sujet de celui où il fait preuve de sélectivité quant aux sujets abordés. Le premier peut nuire à la crédibilité du témoignage de l’accusé, alors que le second ne le peut pas. (par. 18)
[17] On peut déduire ceci de ce dernier passage. Pour qu’il y ait « incohérence », il faut que, comme dans Boivin, la version offerte au procès (« […] il m’attaquait, ma réaction en était une de légitime défense […] ») présente une incompatibilité avec celle, antérieure, donnée aux enquêteurs (« […] voyant cela, j’ai explosé et je lui ai sauté dessus […] »). Le flagrant délit d’infidélité matrimoniale ne donne pas ouverture au plaidoyer de légitime défense – en ce sens, ce que Boivin avait dit aux enquêteurs était incriminant par sa teneur générale. Il en irait autrement d’une tentative d’agression avec un objet contondant par la victime sur la personne de l’accusé. Or, c’était là ce que Boivin avait décrit en témoignant à l’audience – en ce sens, sa déposition comportait un élément potentiellement disculpatoire, d’où l’incohérence ou la contradiction susceptible de compromettre sa crédibilité.
[18] En l’occurrence, « l’exception d’incohérence » paraît inapplicable et tout indique que le principe du droit au silence doit prévaloir. Cela implique que la juge de première instance a commis une erreur de droit explicite, en présence de laquelle la Cour doit ordonner un nouveau procès. Cette conclusion s’inscrit dans l’étroit sillage de l’analyse qu’illustrent les arrêts Hill[6] et Kiss[7] de la Cour d’appel de l’Ontario. Dans ces deux derniers cas, il y avait clairement incohérence, ce que font ressortir les lignes qui suivent sous la plume du juge Paciocco dans Kiss. Il rappelle d’abord que « [t]here are preconditions to admissibility meant to control cross-examination and impeachment in such cases ». Puis, il ajoute :
[47] First, the pre-trial statement must be a narrative relating to precisely the same topic as the testimony. The difference between the accused offering inconsistent versions on precisely the same topic and being selective about what topics are discussed must be respected. The former may count against the credibility of the accused’s testimony whereas the latter may not.
[…]
[50] […] Mr. Kiss’s testimony that consent to sex was discussed and explicitly granted by K.S. was a material change from the narrative account that he offered to the police about his sexual interaction with K.S. Mr. Kiss did not simply raise a new topic at trial that he had chosen not to discuss before. Instead, he gave a different version of the way that consent was communicated. The trial judge committed no error in permitting the Crown to pursue this line of cross-examination, or in using the inconsistency to reject Mr. Kiss’s testimony.
