Est-ce que le pouvoir du DPCP d’engager un appel exclut que le PGQ ait qualité pour participer à un appel devant la Cour à titre d’appelant? La Cour ne s’est jamais penchée sur cette question. (par. 24)
[23] L’alinéa 676(1)d) C.cr. autorise le « procureur général » à porter en appel une peine, ce qui inclut toute déclaration selon laquelle une peine minimale est inopérante ou invalide.
[24] Qui est le procureur général? Plus précisément, est-ce que le pouvoir du DPCP d’engager un appel exclut que le PGQ ait qualité pour participer à un appel devant la Cour à titre d’appelant? La Cour ne s’est jamais penchée sur cette question.
[25] À mon avis, la qualité pour agir du DPCP n’exclut pas celle du PGQ[6]. Ces deux conseillers juridiques de l’État possèdent en droit une qualité pour agir équivalente et partagée en tant que procureur général et substitut au procureur général. Cela est établi par le Code criminel et les lois provinciales encadrant les fonctions de PGQ et de DPCP.
[26] Le pouvoir en matière de poursuites englobe le pouvoir d’engager des poursuites en vertu de lois valides et celui de défendre la validité des lois. Soit le DPCP et le PGQ partagent le même pouvoir en matière de poursuites dans l’exercice de ces fonctions, soit non. S’ils partagent le même pouvoir, leurs fonctions peuvent être séparées par un voile institutionnel entre le travail consistant à engager des poursuites et celui consistant à défendre la validité des lois, mais une telle séparation ne constitue pas un impératif juridique, car ces deux fonctions sont sur un pied d’égalité. Si elle est imposée par le législateur, ce voile renforce l’apparence d’indépendance en matière de poursuites en créant une séparation fonctionnelle, mais il n’entraîne pas de séparation du pouvoir en droit entre le PGQ et le DPCP. S’ils ne partagent pas le pouvoir en matière de poursuites, alors le PGQ est un tiers dans les poursuites engagées par le DPCP et, à ce titre, il doit établir un fondement suffisant pour justifier son passage de tiers à poursuivant. Ces deux façons de concevoir le pouvoir en matière de poursuites ne peuvent être correctes toutes les deux. Je souscris à la première.
[27] Le sens ordinaire des mots donne une première indication. Bien avant la création du DPCP, on trouvait à l’article 2 du Code criminel la définition suivante du terme « procureur général » :
-
- a) À l’égard des poursuites ou procédures visées par la présente loi, le procureur général ou le solliciteur général de la province où ces poursuites ou procédures sont engagées ou leur substitut légitime […].
Cette définition n’a subi aucune modification de fond.
[28] On trouve au même article :
poursuivant Le procureur général ou, lorsque celui-ci n’intervient pas, la personne qui intente des poursuites en vertu de la présente loi. Est visé par la présente définition tout avocat agissant pour le compte de l’un ou de l’autre.
Cette inclusion donne au PGQ et à ses substituts désignés la même qualité pour agir. Voici ce que prévoit la Loi sur le DPCP :
- La présente loi institue la charge de Directeur des poursuites criminelles et pénales.
Le directeur dirige pour l’État, sous l’autorité générale du ministre de la Justice et procureur général, les poursuites criminelles et pénales au Québec. Il exerce les fonctions qui lui sont conférées par la présente loi, avec l’indépendance que celle-ci lui accorde.
Dans l’exercice de sa charge, le directeur est d’office sous-procureur général pour les poursuites criminelles et pénales. Il est en outre, ainsi que les poursuivants sous son autorité, le substitut légitime du procureur général du Québec au sens du Code criminel.
[29] Le DPCP est un poursuivant et sous-procureur général au sens du Code criminel. Pour l’application de l’alinéa 676(1)d) C.cr., la qualité pour agir du PGQ et du DPCP est identique et conjointe s’ils procèdent tous les deux[7]. Si un voile diplomatique sépare leurs fonctions, leur statut juridique et leur pouvoir partagé demeurent quant à eux non divisés. Au Québec, le DPCP conserve le pouvoir du PGQ en matière de poursuites, mais il ne s’agit que d’une délégation partielle, puisque le PGQ se charge des autres fonctions d’intérêt public qui ne relèvent pas de la conduite des poursuites criminelles[8].
Il découle du pouvoir que se partagent le PGQ et le DPCP en matière de poursuites que le PGQ a le droit de présenter des observations et d’agir comme partie dans les poursuites criminelles engagées par le DPCP. (par. 30)
[30] Il découle du pouvoir que se partagent le PGQ et le DPCP en matière de poursuites que le PGQ a le droit de présenter des observations et d’agir comme partie dans les poursuites criminelles engagées par le DPCP. En matière d’appel de plein droit, le PGQ n’a pas à solliciter l’autorisation; en matière d’appel sur autorisation, comme en l’espèce, le PGQ peut solliciter l’autorisation d’interjeter appel de la sentence et le PGQ et le DPCP ne peuvent agir que si l’autorisation est accordée. Je suis d’avis que l’autorisation peut être accordée à chacun d’eux, mais elle peut aussi être refusée au PGQ si les arguments qu’il soulève ne sont pas différents de ceux du DPCP. À l’inverse, si le PGQ ne sollicite pas l’autorisation, le DPCP peut présenter tous les arguments qu’il souhaite tant à l’appui de la poursuite engagée en vertu des lois valides qu’en défense de la validité d’une règle de droit.
[31] Que le PGQ ou le DPCP agisse seul ou qu’ils agissent ensemble n’entraîne de toute façon que peu de conséquences concrètes. Dans le cours normal d’une poursuite criminelle, on s’attend à ce que le DPCP traite de tous les points qui sont en litige. À moins que le PGQ ne se prévale de la possibilité prévue à l’article 23 de la Loi sur le DPCP, il devrait normalement agir comme intervenant ou comme partie non pas pour faire valoir ses arguments sur la validité du verdict ou de la peine, mais bien sur la validité de la loi ou de la règle de droit. C’est une question de convention.
[32] Trois éléments appuient la conclusion voulant que le PGQ puisse solliciter l’autorisation d’interjeter appel comme partie dans un appel entrepris par le DPCP : l’évolution de la fonction de procureur général en tant que premier conseiller juridique de l’État, le cadre législatif québécois régissant les fonctions de PGQ et de DPCP, et la pratique actuelle.
Le principe de Shawcross s’applique en tous points aux fonctions du DPP. Bien qu’elle soit souvent proclamée avec véhémence, l’indépendance en matière de poursuites du procureur général vis-à-vis de toute considération partisane, quelle qu’en soit la nature ou la source, reflète autant une aspiration qu’un devoir. (par. 37)
[35] Les fonctions du DPP se sont progressivement développées, mais le principe hiérarchique selon lequel il agit sous la surveillance du procureur général est demeuré le même. Une autre différence importante est que le procureur général n’était pas membre du cabinet, mais il était élu et devait rendre compte au Parlement. Il était le premier conseiller juridique de l’État, et représentait ce dernier dans toutes les causes devant les tribunaux, mais les affaires politiques du ressort du secrétaire de l’intérieur et des autres ministres du cabinet ne relevaient pas de lui. La division de ces fonctions était une convention gouvernementale découlant de la prérogative du souverain et n’était pas définie officiellement dans la loi. Or, l’apparence d’indépendance ne garantit pas d’être à l’abri de toute influence politique et les impératifs d’indépendance et d’imputabilité ont été revus à l’occasion. En Angleterre et au pays de Galles, ces questions ont été au cœur des réflexions consacrées à la définition de la nature des poursuites publiques et du rôle du procureur général[14].
[36] En 1951, le Parlement a demandé à Sir Hartley Shawcross (alors procureur général) de préciser le rôle joué par le procureur général dans les poursuites criminelles. Sa réponse, connue sous le nom de « principe de Shawcross » ou de « doctrine de Shawcross », mérite d’être reproduite intégralement :
I am glad to have the opportunity of talking about the position of the Attorney-General in connection with prosecutions because […] there has been some criticism that my enforcement of the criminal law was a matter of expediency. Indeed, it was seriously suggested that the operation of the law should be virtually automatic where any breach of it was known or suspected to have occurred. The truth is, of course, that the exercise of a discretion in a quasi-judicial way as to whether or when I must take steps to enforce the criminal law is exactly one of the duties of the office of the Attorney-General, as it is of the office of the Director of Public Prosecutions, who works under the direction of the Attorney-General.
It has never been the rule in this country—I hope it never will be—that suspected criminal offences must automatically be the subject of prosecution. Indeed, the very first regulations under which the Director of Public Prosecutions worked provided that he should intervene to prosecute, amongst other cases: wherever it appears that the offence or the circumstances of its commission is or are of such a character that a prosecution in respect thereof is required in the public interest. That is still the dominant consideration. I should perhaps say that, although he is called the Director of Public Prosecutions, constitutionally I am responsible for all his decisions, and as a Minister of the Crown I am answerable to the House for any decision he may make in particular cases.
So, under the tradition of our criminal law the position is that the Attorney-General and the Director of Public Prosecutions only intervene to direct a prosecution when they consider it in the public interest so to do. Lord Simon, who was once himself a most distinguished Attorney-General, put the position very clearly when he said in debate in this House: there is no greater nonsense talked about the Attorney-General’s duty than the suggestion that in all cases the Attorney-General ought to decide to prosecute merely because he thinks there is what the lawyers call ‘a case.’ It is not true, and no one who has held that office supposes it is. […] My hon. and learned Friend then asked me how I direct myself in deciding whether or not to prosecute in a particular case. That is a very wide subject indeed, but there is only one consideration which is altogether excluded, and that is the repercussion of a given decision upon my personal or my party’s or the Government’s political fortunes; that is a consideration which never enters into account. Apart from that, the Attorney-General may have to have regard to a variety of considerations, all of them leading to the final question—would a prosecution be in the public interest, including in that phrase of course, in the interests of justice?
Usually it is merely a question of examining the evidence. Is the evidence sufficient to justify a man being placed on his trial? The other day, in a case of murder to which the hon. and learned Gentleman referred—a case which became the subject of a good deal of publicity—I personally decided not to prosecute. I examined the papers myself, and I came to the conclusion that it was not an appropriate case in which I should instruct the Director of Public Prosecutions on behalf of the Crown.
It is not in the public interest to put a man upon trial, whatever the suspicions may be about the matter, when the evidence is insufficient to justify his conviction, or even to call upon him for an explanation. So the ordinary case is one where one has to review the evidence, to consider whether the evidence goes beyond mere suspicion and is sufficient to justify a man being put on trial for a specific criminal offence.
In other cases wider considerations than that are involved. It is not always in the public interest to go through the whole process of the criminal law if, at the end of the day, perhaps because of mitigating circumstances, perhaps because of what the defendant has already suffered, only a nominal penalty is likely to be imposed. And almost every day in particular cases, and where guilt has been admitted, I decide that the interests of public justice will be sufficiently served not by prosecuting, but perhaps by causing a warning to be administered instead.
Sometimes, of course, the considerations may be wider still. Prosecution may involve a question of public policy or national, or sometimes international, concern; but in cases like that, the Attorney-General has to make up his mind not as a party politician; he must in a quasi-judicial way consider the effect of prosecution upon the administration of law and of government in the abstract rather than in any party sense. Usually, making up my mind on these matters, I have the advice of the Director of Public Prosecutions and very often of Treasury Counsel as well. I have hardly ever, if ever, refused to prosecute when they have advised prosecution. I have sometimes ordered prosecution when the advice was against it.
I think the true doctrine is that it is the duty of an Attorney-General, in deciding whether or not to authorise the prosecution, to acquaint himself with all the relevant facts, including, for instance, the effect which the prosecution, successful or unsuccessful as the case may be, would have upon public morale and order, and with any other considerations affecting public policy.
In order so to inform himself, he may, although I do not think he is obliged to, consult with any of his colleagues in the Government; and indeed, as Lord Simon once said, he would in some cases be a fool if he did not. On the other hand, the assistance of his colleagues is confined to informing him of particular considerations which might affect his own decision, and does not consist, and must not consist, in telling him what that decision ought to be. The responsibility for the eventual decision rests with the Attorney-General, and he is not to be put, and is not put, under pressure by his colleagues in the matter.
Nor, of course, can the Attorney-General shift his responsibility for making the decision on to the shoulders of his colleagues. If political considerations which, in the broad sense that I have indicated, affect government in the abstract arise, it is the Attorney-General, applying his judicial mind, who has to be the sole judge of those considerations.[15]
[37] De nombreux États ont adopté ce principe, particulièrement au sein du Commonwealth[16]. Il affirme l’indépendance du procureur général vis-à-vis de toute influence politique partisane et non partisane. Il établit la distinction entre ses fonctions non partisanes et celles de ministre de la Justice et souligne qu’il – et ceux agissant en son nom – ne doit intenter de poursuite criminelle que si la force de la preuve disponible et l’intérêt public le justifient. Il s’agit de l’essence même du rôle de procureur général en tant que premier conseiller juridique de l’État en matière criminelle[17]. Le principe de Shawcross s’applique en tous points aux fonctions du DPP. Bien qu’elle soit souvent proclamée avec véhémence, l’indépendance en matière de poursuites du procureur général vis-à-vis de toute considération partisane, quelle qu’en soit la nature ou la source, reflète autant une aspiration qu’un devoir[18].
Dans l’arrêt Varennes, la Cour suprême décrit les grandes lignes du rôle joué par le procureur général. (par. 40)
[39] Dans les États du Commonwealth et ailleurs dans le monde, il existe différents modèles de poursuites criminelles qui visent à assurer l’indépendance du procureur général et des poursuivants. Dans certains, le procureur général est un haut fonctionnaire élu relevant de l’assemblée législative et membre du cabinet. Dans d’autres, comme le Canada, le procureur général peut (ou doit) également être ministre de la Justice au sein du cabinet. Dans d’autres encore, il n’est pas permis d’être à la fois procureur général et membre du cabinet. Dans ces modèles, le fait d’être membre du cabinet est donc lié au fait d’être responsable devant l’assemblée législative. Dans certains modèles, le procureur général ne peut être un membre élu de l’assemblée législative. D’autres délèguent le pouvoir d’engager des poursuites au titulaire d’une charge créée par la loi, comme un directeur des poursuites publiques ou un solliciteur général. Dans tous ces cas de figure (et d’autres), des préoccupations existent, à divers degrés, quant aux normes garantissant une indépendance à l’abri de toute critique et une transparence en matière d’imputabilité. Ces préoccupations se rattachent, également à divers degrés, au concept d’État de droit.
[40] Dans l’arrêt Varennes, la Cour suprême décrit les grandes lignes du rôle joué par le procureur général :
[42] […] Le procureur général est investi de la responsabilité constitutionnelle exclusive de décider s’il y a lieu d’engager le poids de l’État dans le cadre de poursuites criminelles et il est le [traduction] « représentant principal du Souverain devant les tribunaux, au nom duquel la presque totalité des procédures criminelles sont menées ».
[43] Les procureurs généraux provinciaux agissent en vertu de la responsabilité attribuée aux provinces en matière d’administration de la justice […]. Au Québec, le législateur a délégué le rôle de poursuivant du premier conseiller juridique au Directeur des poursuites criminelles et pénales, qui agit « sous l’autorité générale » du procureur général du Québec à titre de substitut légitime de celui‑ci. Les poursuivants de l’État — en l’espèce les poursuivants du Directeur des poursuites criminelles et pénales — agissent à titre de représentants du procureur général et assument ce rôle délégué du premier conseiller juridique dans les différentes poursuites.
[44] Les procureurs généraux exercent leur fonction constitutionnelle de premier conseiller juridique de façon indépendante de toute considération partisane et prennent leurs décisions en matière de poursuites sans ingérence de la part de leurs collègues du cabinet. Individuellement, les poursuivants doivent également tenir compte de l’intérêt public plus large pendant tout le déroulement des procédures criminelles. […] Plus récemment, notre Cour a statué que le principe selon lequel les poursuivants doivent agir dans l’intérêt public et non [traduction] « pour le bien du gouvernement au pouvoir » constitue un principe de justice fondamentale visé à l’art. 7 de la Charte.[22]
[Renvois omis]
[41] Les tribunaux canadiens ont énoncé différents principes concernant les fonctions de procureur général en tant que premier conseiller juridique de l’État et premier poursuivant en matière criminelle. Tous ces principes sont teintés par une particularité du gouvernement canadien, soit que les fonctions de procureur général et de ministre de la Justice, bien que distinctes, sont exécutées par une seule et même personne au sein du cabinet.
[42] Les tribunaux ont maintes fois affirmé que les fonctions relevant du procureur général demeurent en principe indépendantes de celles de ministre de la Justice et à tous égards, indépendantes de tout type d’influence partisane ou d’intérêt partisan[23]. Ils ont reconnu l’indépendance du procureur général comme un principe de justice fondamentale consacré par la Constitution. Dans l’arrêt Cawthorne, la Cour suprême écrit :
[23] S’exprimant au nom de la Cour dans Krieger c. Law Society of Alberta, les juges Iacobucci et Major ont souligné que « [d]ans notre pays, un principe constitutionnel veut que le procureur général agisse indépendamment de toute considération partisane lorsqu’il supervise les décisions d’un procureur du ministère public ». La juge Charron a repris cette idée dans Miazga c. Kvello (Succession), décrivant l’indépendance du procureur général comme un principe « consacr[é] par la Constitution » qui « veut que le procureur général agisse indépendamment de toute pression politique du gouvernement ». Or, la logique de ces affirmations s’étend clairement aux procureurs du ministère public et aux autres fonctionnaires exerçant une fonction de poursuivant. D’ailleurs, les arrêts Kriegeret Miazga citent tous deux avec approbation les motifs du juge Binnie […] où il a fait remarquer que le devoir d’un procureur de la Couronne « de s’acquitter de ses obligations d’objectivité et d’indépendance de “représentant de la justice” » répondait aisément aux critères de reconnaissance d’un principe de justice fondamentale au sens de l’art. 7 de la Charte.
[24] Cette jurisprudence établit qu’un poursuivant — qu’il s’agisse d’un procureur général, d’un procureur du ministère public ou d’un autre fonctionnaire exerçant une fonction de poursuivant — a l’obligation constitutionnelle d’agir indépendamment de toute considération partisane et d’autres motifs illégitimes.[24]
[Renvois omis]
[43] Les tribunaux ont également rappelé les « fonctions principales » du procureur général dans l’exercice de son pouvoir en matière de poursuites, dont la décision de porter un jugement en appel[25].
La création du DPCP visait la réalisation de deux objectifs liés entre eux par les principes de l’indépendance et de l’imputabilité. L’un de ces objectifs était de mettre en évidence l’espacement existant entre les rôles de ministre de la Justice et de PGQ, sans pour autant les dissocier. Cette mesure a été décrite comme visant à réduire « la promiscuité institutionnelle » existant entre les deux charges[28] et à tracer une démarcation claire entre les deux. L’autre objectif était de créer une structure au sein du gouvernement qui mettrait le PGQ à l’abri de manière plus transparente de toute considération susceptible d’être incompatible avec le principe de Shawcross sur l’indépendance en matière de poursuites et l’imputabilité. (par.45)
[45] En tant que PGQ et ministre de la Justice, un même représentant élu joue à la fois le rôle de premier conseiller juridique de l’État en ce qui concerne la prestation de services juridiques au gouvernement, y compris la poursuite des infractions criminelles, et celui de membre du cabinet qui conseille le gouvernement sur des questions juridiques de nature politique[27]. La création du DPCP visait la réalisation de deux objectifs liés entre eux par les principes de l’indépendance et de l’imputabilité. L’un de ces objectifs était de mettre en évidence l’espacement existant entre les rôles de ministre de la Justice et de PGQ, sans pour autant les dissocier. Cette mesure a été décrite comme visant à réduire « la promiscuité institutionnelle » existant entre les deux charges[28] et à tracer une démarcation claire entre les deux. L’autre objectif était de créer une structure au sein du gouvernement qui mettrait le PGQ à l’abri de manière plus transparente de toute considération susceptible d’être incompatible avec le principe de Shawcross sur l’indépendance en matière de poursuites et l’imputabilité. La Loi a créé un espacement fonctionnel et administratif, mais pas une dissociation juridique catégorique entre les fonctions distinctes mais complémentaires du PGQ et du DPCP. Entre le ministère de la Justice et le PGQ, une distinction de fond existe entre deux fonctions distinctes au sein du gouvernement. Le PGQ et le DPCP représentent quant à eux deux aspects d’une seule et même fonction qui se chevauchent dans la mesure où les fonctions de poursuivant sont définies dans la Loi sur le DPCP.
[46] Malgré la délégation du pouvoir du PGQ en matière de poursuites en faveur du DPCP, le pouvoir du PGQ demeure entier. On ne trouve rien dans la Loi sur le MJ, la Loi sur le DPCP ni aucune autre loi fédérale ou provinciale qui vienne retirer ou diminuer ce pouvoir. La Loi sur le DPCP précise que le DPCP agit « sous l’autorité générale du procureur général »[29]. Elle autorise le procureur général à prendre en charge une poursuite seulement après avoir consulté le directeur et lui avoir donné un avis de son intention de le faire (article 23); et elle autorise le PGQ à intervenir sans autre formalité dans une poursuite en cours (article 24). L’objectif de la Loi sur le DPCP est de garantir que le pouvoir en matière de poursuites s’exerce à l’abri de toute interférence politique. Elle ne cherche pas à retirer la qualité pour agir du PGQ et ne peut être interprétée comme telle, contrairement à une disposition comme l’article 3, al. c) de la Loi sur le MJ, qui exclut expressément certaines fonctions attribuées au ministre de la Sécurité publique[30]. Non seulement la Loi sur le DPCP établit le pouvoir indépendant du DPCP, mais elle préserve expressément la qualité pour agir du PGQ, car seul ce dernier peut faire rapport à l’assemblée législative et donc satisfaire à l’exigence du gouvernement responsable dans le respect de l’État de droit[31].
[47] Plusieurs décisions[32] se sont intéressées aux fonctions du PGQ et du DPCP et leurs conclusions peuvent, pour les besoins du présent pourvoi, se résumer ainsi :
Le ministère de la Justice et le PGQ exercent des fonctions distinctes.
Le PGQ exerce diverses fonctions à titre de principal conseiller juridique de l’État, l’une d’elles étant d’exercer le pouvoir d’engager des poursuites.
Dans l’exercice de son pouvoir à titre de principal poursuivant, le PGQ agit indépendamment de toutes considérations partisanes.
Le DPCP partage avec le PGQ le pouvoir d’engager des poursuites et agit indépendamment de ce dernier dans l’exercice du pouvoir qui lui est délégué par la Loi sur le DPCP, ce pouvoir pouvant toutefois également être exercé par le PGQ dans le respect de la Loi.
Le PGQ s’en remet à l’indépendance du DPCP dans l’exercice du pouvoir d’engager des poursuites, sauf en présence d’une question d’intérêt général pour le public, notamment une question de validité constitutionnelle, laquelle relève des fonctions du PGQ.
[48] À mon avis, il faut en conclure que le PGQ peut agir comme partie dans tout appel en matière criminelle, même si celui-ci a été interjeté par le DPCP, pour faire des observations au sujet de la validité constitutionnelle d’une règle de droit. Il importe de préciser que le pouvoir en matière de poursuites n’est partagé par le PGQ et le DPCP que dans les limites des fonctions du DPCP qui sont définies par la Loi sur le DPCP. Le PGQ, à titre de premier conseiller juridique, a en outre le devoir de représenter l’État devant les tribunaux.
La qualité pour agir que possèdent en commun le DPCP et le PGQ ne suppose aucunement que la partie adverse doive répondre à deux poursuites ou affronter deux poursuivants. Cela signifie qu’elle doit répondre à une seule poursuite comportant différents volets. (par. 49)
[49] Si l’on résume, le PGQ peut légalement faire tout ce que la Loi sur le DPCP autorise le DPCP à faire. Il ne fait guère de doute que le PGQ peut agir comme partie intervenante ou mise en cause et s’il agit comme partie cela ne change pas grand-chose dans la pratique. Il ne fait aucun doute non plus que nul ne s’opposerait à ce que deux avocats, l’un représentant le DPCP et l’autre le PGQ, plaident dans un appel interjeté par le DPCP et divisent leurs arguments, à moins qu’ils ne se répètent. La qualité pour agir que possèdent en commun le DPCP et le PGQ ne suppose aucunement que la partie adverse doive répondre à deux poursuites ou affronter deux poursuivants. Cela signifie qu’elle doit répondre à une seule poursuite comportant différents volets. Comme c’est le cas en l’espèce, le DPCP s’intéresse à des questions précises qui sont en litige entre les parties dans une poursuite donnée, engagée aux termes de lois valides, tandis que le PGQ s’intéresse à des questions d’ordre constitutionnel touchant la validité de règles de droit et des questions plus larges de politiques législatives.
[50] Certains aspects pratiques doivent être pris en compte lorsque le DPCP et le PGQ participent conjointement à une poursuite criminelle, notamment en ce qui concerne la longueur et la forme de leurs observations écrites, la répartition des questions en litige entre eux, le dédoublement de leurs arguments, ainsi que la répartition du temps alloué aux plaidoiries de chacun.
[51] Une question d’ordre constitutionnel portant sur l’application de la Charte dans un tel cas est tout à fait indépendante d’une question soulevant la validité constitutionnelle d’une règle de droit. Lorsque les deux types de questions sont en jeu, il est tout à fait possible qu’il n’y ait pas d’appel sur la première mais seulement sur la deuxième. Si tel est le cas, le DPCP pourrait renoncer à interjeter appel, tandis que le PGQ pourrait demander l’autorisation de le faire. Il est également possible que les deux interjettent appel pour différentes raisons et en soulevant différents moyens. Cela va de soi et est établi depuis longtemps dans les affaires soulevant une question constitutionnelle touchant à la séparation des pouvoirs entre le Parlement et les assemblées législatives provinciales. Que la question porte sur la validité constitutionnelle au regard de la Charte ou la séparation des pouvoirs, la participation du PGQ ne consiste en rien de plus que l’exercice de son pouvoir de représenter l’État dans des affaires d’intérêt public général; peu importe que cette participation ait lieu dans le cadre d’une instance criminelle ou d’un autre type d’instance.
[52] Ce n’est pas rare non plus, typiquement à la Cour suprême, de voir le procureur général intervenir dans un appel en matière criminelle sans que le DPCP soit partie appelante. Cela se produit lorsqu’un appel porte sur la résolution d’une question constitutionnelle d’intérêt général plutôt que sur le bien-fondé d’un verdict ou d’une peine. Dans un tel cas, l’intérêt et la qualité du PGQ demeurent, mais l’intérêt du DPCP disparaît. Signalons que, dans l’affaire Senneville[33], qui portait aussi sur la validité constitutionnelle d’une peine minimale obligatoire, le PGQ a participé en première instance en qualité de mis en cause et devant notre Cour en tant qu’appelant. Le DPCP n’a pas porté en appel l’arrêt de la Cour, mais le PGQ avait le titre d’appelant en Cour suprême.
[53] Le lien entre les questions soulevées par le DPCP et celles soulevées par le PGQ est évident. Le DPCP peut soulever la question : « Les peines minimales obligatoires (ou l’une d’elles) en l’espèce sont-elles injustes parce qu’elles constituent des peines cruelles et inusitées? ». La réponse pourrait être « Oui, et elles sont donc également invalides dans toutes les situations ». Le PGQ peut soulever la question : « Les peines minimales obligatoires applicables en l’espèce (ou l’une d’elles) constituent-elles des peines cruelles et inusitées dans toute situation raisonnablement prévisible? ». La réponse pourrait être « Oui, et elles sont donc injustes en l’espèce également »[34].
Accorder au PGQ l’autorisation d’interjeter appel en tant que partie en l’espèce aurait des conséquences concrètes négligeables, vu notamment le rôle du PGQ que reconnaît l’article 77 C.p.c., et cela éviterait l’absurdité décrite par le juge en chef Lamer dans Lava, soit d’obliger le DPCP à faire le travail du PGQ de défendre la validité des peines minimales obligatoires de façon générale. Cela éviterait aussi d’obliger le PGQ à entreprendre une instance civile distincte pour faire trancher la question de la validité constitutionnelle. (par. 57)
[55] La Cour suprême s’est penchée sur le cas de figure où une question constitutionnelle concernant la validité d’une règle de droit, par opposition à l’application de la Charte à une règle de droit dont la validité n’est pas contestée, se pose dans le contexte d’une poursuite criminelle. Elle examine cette question dans l’arrêt Laba :
[21] […] Si jamais une conclusion à l’inconstitutionnalité coïncide avec une déclaration de culpabilité, la conclusion à l’inconstitutionnalité ne pourra faire l’objet d’aucun appel si l’accusé choisit de ne pas interjeter d’appel.
[22] À mon sens, une telle conséquence est absurde. D’abord, on fait dépendre la constitutionnalité d’une règle de droit de la résolution d’une question complètement étrangère à la constitutionnalité, c’est‑à‑dire la culpabilité ou l’innocence de l’accusé, et de sa décision d’en appeler d’une déclaration de culpabilité. Ensuite, une règle de droit peut être annulée par un juge d’une cour provinciale ou supérieure et se retrouver inopérante jusqu’à ce qu’un autre juge soit saisi d’une autre affaire pertinente dont le verdict fournit un moyen d’appel par l’entremise du Code criminel. La législature a tout autant que l’accusé le droit de se faire entendre par les tribunaux. Elle n’a pas vraiment cette possibilité de se faire entendre par les tribunaux si sa capacité d’aller en cour sur la question de la constitutionnalité d’une règle de droit dépend de l’éventualité qu’une conclusion de culpabilité ou d’innocence coïncide avec un moyen d’appel prévu au Code criminel. [36]
[56] Ces observations s’appliquent aux affaires où la validité constitutionnelle concerne la séparation des pouvoirs législatifs aux termes de la Loi constitutionnelle de 1867.
[57] Accorder au PGQ l’autorisation d’interjeter appel en tant que partie en l’espèce aurait des conséquences concrètes négligeables, vu notamment le rôle du PGQ que reconnaît l’article 77 C.p.c., et cela éviterait l’absurdité décrite par le juge en chef Lamer dans Lava, soit d’obliger le DPCP à faire le travail du PGQ de défendre la validité des peines minimales obligatoires de façon générale. Cela éviterait aussi d’obliger le PGQ à entreprendre une instance civile distincte pour faire trancher la question de la validité constitutionnelle.
Avant de conclure sur la question de la qualité pour agir du PGQ, j’ajouterais que, à mon avis, les articles 76 à 78 C.p.c. n’ont aucune incidence significative sur cette question en l’espèce. (par. 58)
[58] Avant de conclure sur la question de la qualité pour agir du PGQ, j’ajouterais que, à mon avis, les articles 76 à 78 C.p.c. n’ont aucune incidence significative sur cette question en l’espèce. Ces articles exigent qu’un avis soit donné au PGQ lorsqu’une question d’ordre constitutionnel est soulevée, mais ils ne confèrent pas de qualité pour agir là où aucune n’existerait autrement. Ils reconnaissent la qualité pour agir du PGQ quand une question touchant la validité constitutionnelle est soulevée et leur objectif est d’avertir le PGQ qu’il souhaitera peut-être se prononcer sur la question énoncée dans l’avis. J’ajouterais, sans formuler de conclusion à cet effet, qu’il est pour le moins douteux de supposer que, dans une instance criminelle, le Code de procédure civile pourrait avoir préséance sur les dispositions expresses du Code criminel qui reconnaissent au PGQ la qualité pour agir. La seule situation où cela pourrait se produire est celle envisagée par la Cour suprême où une question de validité constitutionnelle ne serait pas inextricablement liée au bien-fondé d’un appel portant sur une condamnation ou un acquittement et serait traitée dans une instance civile distincte.
[59] En résumé, aucune barrière constitutionnelle n’empêche d’accorder au PGQ l’autorisation de participer au présent appel comme partie et de faire des observations portant uniquement sur la validité constitutionnelle des peines minimales obligatoires prévues pour la production et la distribution de pornographie juvénile. Je propose de lui accorder l’autorisation de présenter ses observations sur cette question en l’espèce.
La peine minimale obligatoire est incompatible avec les principes d’individualisation de la peine. (par. 82)
[81] Je garde à l’esprit que la validité des peines peut être évaluée en les comparant aux peines qui ont été prononcées en l’espèce ou sous l’angle d’une situation raisonnablement prévisible. Une conclusion d’invalidité selon l’un ou l’autre suffira pour déclarer les peines invalides en vertu de l’article 52 de la Loi constitutionnelle de 1982.
[82] Une peine minimale obligatoire s’applique sans égard aux faits et présuppose qu’il est possible pour le Parlement de fixer une peine minimale qui soit invariablement proportionnée. Une telle peine diminue le caractère discrétionnaire du pouvoir décisionnel et élimine la possibilité de fixer une peine proportionnée qui soit inférieure au minimum obligatoire en tenant dûment compte des objectifs valides. La peine minimale obligatoire est incompatible avec les principes d’individualisation de la peine.
Le recours à une situation raisonnablement prévisible offre un prisme à travers lequel il est possible de tester les hypothèses qui sous-tendent une peine minimale. (par. 83)
[83] Le recours à une situation raisonnablement prévisible offre un prisme à travers lequel il est possible de tester les hypothèses qui sous-tendent une peine minimale. Il s’agit d’un instrument qui permet au tribunal d’appel de prendre en compte l’étendue des comportements visés par une infraction et de comparer puis mettre en opposition les peines méritées dans un éventail de situations prévisibles. C’est un instrument heuristique inhabituel pour déterminer la peine, car il demande au juge d’attribuer la qualité de partie à un délinquant fictif (mais plausible), même lorsque les peines qui ont été infligées au délinquant qui subit réellement son procès ne violent pas l’article 12 de la Charte.
Je conviens que les peines minimales prévues pour les infractions de production et de distribution de pornographie juvénile sont incompatibles avec l’article 12. Cette conclusion se justifie notamment par le fait que si l’on applique la situation raisonnablement prévisible adaptée en l’espèce, une peine minimale obligatoire d’un an serait d’une gravité disproportionnée, peu importe la peine que mérite réellement l’intimée. (par. 84)
[84] Je conviens que les peines minimales prévues pour les infractions de production et de distribution de pornographie juvénile sont incompatibles avec l’article 12. Cette conclusion se justifie notamment par le fait que si l’on applique la situation raisonnablement prévisible adaptée en l’espèce, une peine minimale obligatoire d’un an serait d’une gravité disproportionnée, peu importe la peine que mérite réellement l’intimée[51].
[85] Je garde également à l’esprit que la Cour suprême, dans l’arrêt Hills, enjoint aux tribunaux d’appel de prendre en considération le degré variable de gravité de l’infraction matérielle, les effets de la peine minimale sur le délinquant et les objectifs qu’avait le Parlement en fixant cette peine[52]. Ces trois éléments ne sont pas totalement indépendants, car ils peuvent interagir; ils ne sont pas cumulatifs non plus, puisque n’importe lequel d’entre eux peut s’avérer déterminant. En réalité, ils reflètent trois volets de l’analyse relative à la disproportion.
[86] Il est manifeste que les infractions auxquelles ont été attribuées des peines minimales couvrent un large éventail de situations allant d’actes d’une gravité relativement mineure à d’autres qui dénotent une grande criminalité[53]. La situation raisonnablement prévisible adaptée en l’espèce offre un exemple d’infractions qui se situent au bas de l’échelle de gravité et démontre par ailleurs que les peines minimales obligatoires s’appliquent avec la même force à des situations exigeant des peines lourdes qu’à d’autres ne l’exigeant pas. Ce scénario illustre les implications d’une application des peines minimales en l’espèce, en particulier celle d’exclure toute autre peine que l’incarcération continue.
[87] J’estime toutefois qu’une erreur de principe a été commise en l’espèce. Elle réside dans le fait que les peines sont d’une clémence disproportionnée et ne reflètent pas la gravité objective et subjective des infractions ni le degré de responsabilité de la délinquante. Concrètement, l’erreur réside dans le fait que les peines infligées privilégient les objectifs de justice corrective sans accorder l’attention nécessaire aux impératifs punitifs de dénonciation et de dissuasion.
Le seul guide efficace pour éviter la disparité consiste à faire preuve d’exemplarité en matière de détermination des peines pour infractions d’ordre sexuel contre des mineurs de façon à marquer dans chaque cas une sanction qui soit proportionnelle au tort causé à des victimes vulnérables. Concrètement, le consensus existant au sein de la jurisprudence veut que les peines d’emprisonnement continu soient la norme et que tout écart par rapport à cette norme doive être justifié. (par. 90)
[89] La jurisprudence actuelle ne laisse planer aucun doute quant au fait que, pour toute infraction d’ordre sexuel contre des enfants, il est essentiel de donner effet aux objectifs punitifs[55], mais on trouve dans des décisions récentes un large éventail de peines pour des infractions de pédopornographie[56]. Cet éventail est attribuable en grande partie à l’étendue des comportements qui peuvent être visés par ces infractions. Il est aussi attribuable à la variété de facteurs qui peuvent s’avérer pertinents dans chaque affaire, tous les facteurs n’ayant pas le même poids dans l’évaluation de la gravité de l’infraction ou du degré de responsabilité du délinquant. Force est toutefois de constater que cet éventail de peines révèle non seulement une grande variété de peines, mais aussi une grande disparité entre celles-ci[57].
[90] Le seul guide efficace pour éviter la disparité consiste à faire preuve d’exemplarité en matière de détermination des peines pour infractions d’ordre sexuel contre des mineurs de façon à marquer dans chaque cas une sanction qui soit proportionnelle au tort causé à des victimes vulnérables. Concrètement, le consensus existant au sein de la jurisprudence veut que les peines d’emprisonnement continu soient la norme et que tout écart par rapport à cette norme doive être justifié. À cette fin, la jurisprudence insiste sur divers facteurs pour évaluer la gravité de l’infraction et le degré de responsabilité du délinquant. Ces facteurs incluent la nature du matériel en cause et sa quantité, la durée de la conduite infractionnelle et son ampleur.
La norme d’incarcération continue n’est pas immuable. (par. 94)
[91] Malgré la disparité existante entre certains jugements, la jurisprudence demeure constante sur plusieurs points. Chaque jugement insiste sur la gravité des infractions de pédopornographie. Ils soulignent que ce type d’infraction cause un préjudice grave et permanent à des victimes qui sont vulnérables. Cette insistance est évidente depuis aussi longtemps qu’existent les infractions de pédopornographie; elle s’est intensifiée au fil des modifications apportées au Code criminel et de l’évolution de la jurisprudence des tribunaux d’appel[58]. Depuis l’arrêt Friesen de la Cour suprême, toute peine qui ne donne pas suffisamment effet aux objectifs punitifs est susceptible de révision.
[92] Dans toutes ces affaires, il est confirmé que les objectifs de dénonciation et de dissuasion doivent primer en matière d’infractions de pédopornographie et de n’importe quelle infraction d’ordre sexuel commise contre des enfants[59]. Ces objectifs doivent être formulés de manière proportionnée à la situation de chaque délinquant et de façon à exprimer une condamnation générale sans équivoque. Ils doivent par ailleurs être formulés de manière à permettre la réalisation des autres objectifs pertinents[60].
[93] Dans presque toutes les causes de pédopornographie, la norme est la privation de liberté sous une forme quelconque. Une peine d’emprisonnement continue est la forme la plus évidente, bien que sa durée puisse également varier. Une peine d’emprisonnement avec sursis de durée variable assortie de conditions plus ou moins restrictives donne aussi lieu à une privation de liberté[61]. Une peine discontinue entraîne une perte de liberté. Un sursis au prononcé de la peine assorti de conditions de probation est un autre moyen de restreindre la liberté. Là encore, le principe qui doit prévaloir pour chacune de ces options est le principe de la proportionnalité.
[94] La norme d’incarcération continue n’est pas immuable. Dans Joly[62] par exemple, la Cour a expressément conclu qu’une peine d’emprisonnement avec sursis était proportionnée dans les circonstances de cette affaire de possession.
[125] […] la possession de pornographie juvénile nécessite généralement l’emprisonnement, mais il existe des cas où cet emprisonnement peut être purgé dans la collectivité.
La Cour doit infliger des peines pour les infractions de possession, de production et de distribution. La peine maximale de 14 ans pour les deux dernières suppose que leur degré de gravité objective élevé devrait entraîner une peine d’une sévérité élevée chaque fois que ces trois infractions sont en cause. Je suis d’accord avec cela dans l’ensemble, mais à une nuance près. Une plus grande sévérité sera appropriée pour n’importe quelle infraction lorsque cela est nécessaire afin de fixer une peine proportionnée, mais ne sera pas appropriée si elle n’est pas nécessaire à cette fin.
Lorsque la gravité de l’infraction et le degré de responsabilité du délinquant justifient une peine proportionnée moins sévère, ce sont des facteurs qui devraient être considérés.
(par. 95)
[95] En l’espèce, la Cour doit infliger des peines pour les infractions de possession, de production et de distribution. La peine maximale de 14 ans pour les deux dernières suppose que leur degré de gravité objective élevé devrait entraîner une peine d’une sévérité élevée chaque fois que ces trois infractions sont en cause[63]. Je suis d’accord avec cela dans l’ensemble, mais à une nuance près. Une plus grande sévérité sera appropriée pour n’importe quelle infraction lorsque cela est nécessaire afin de fixer une peine proportionnée, mais ne sera pas appropriée si elle n’est pas nécessaire à cette fin. S’il est vrai que le tort causé par les infractions de production et de distribution de pornographie juvénile peut excéder celui causé dans le cas des infractions de possession et d’accès, ce n’est pas le cas en l’espèce. Lorsque la gravité de l’infraction et le degré de responsabilité du délinquant justifient une peine proportionnée moins sévère, ce sont des facteurs qui devraient être considérés. En l’espèce, je ne peux affirmer que dans tous les cas les infractions de production et distribution exigent une peine plus sévère que pour la possession.
Infraction de pédopornographie :
Une privation de liberté est la norme pour souligner l’importance accordée à la dénonciation et à la dissuasion. La norme est une peine d’incarcération continue dans un établissement correctionnel, mais elle n’est pas absolue.
Si les objectifs de justice corrective justifient de s’éloigner de la norme, une privation de liberté sous une autre forme peut être ordonnée, si elle s’avère suffisante et que des motifs valables sont invoqués.
(par. 96)
En l’absence d’une peine minimale valide, la peine infligée pour chaque infraction de pédopornographie doit être fixée conformément aux principes énoncés dans le Code criminel et la jurisprudence pertinente.
Toutes les peines sont envisageables.
Chaque peine doit respecter le principe de la proportionnalité et tenir dûment compte de l’ensemble des objectifs pertinents.
Pour toutes les infractions de pédopornographie, la priorité doit être accordée aux objectifs punitifs de dénonciation et de dissuasion.
Cette priorité n’empêche pas de dûment prendre en compte les objectifs de justice corrective comme la réhabilitation et la réinsertion sociale du délinquant.
Une privation de liberté est la norme pour souligner l’importance accordée à la dénonciation et à la dissuasion.
La norme est une peine d’incarcération continue dans un établissement correctionnel, mais elle n’est pas absolue.
Si les objectifs de justice corrective justifient de s’éloigner de la norme, une privation de liberté sous une autre forme peut être ordonnée, si elle s’avère suffisante et que des motifs valables sont invoqués.
On s’écartera rarement d’une mesure privative de liberté et si c’est le cas, cela doit être justifié dans des motifs suffisants et convaincants.
En somme, ces peines minimales sont disproportionnées, parce que les objectifs de justice punitive ne peuvent valablement éclipser les objectifs de justice corrective dans les cas où la peine proportionnée s’avère moins sévère que la peine minimale. (par. 98)
[98] La preuve de la situation personnelle de l’intimée montre clairement que l’infliction des peines applicables irait à l’encontre des objectifs qui lui sont favorables ou qui seraient favorables à un délinquant raisonnablement prévisible. Leurs effets sur l’intimée seraient exagérément disproportionnés si l’on tient dûment compte non seulement des objectifs de dénonciation et de dissuasion, mais aussi de ceux de réhabilitation et de réinsertion dans la société. Ces peines sont disproportionnées non seulement parce qu’elles excèdent ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs du Parlement en matière de détermination de la peine, mais aussi dans la mesure où elles excluent toute autre solution raisonnable dans tout scénario raisonnable. Ces facteurs justifient la conclusion selon laquelle les peines obligatoires excèdent tout objectif pénologique valable et ne peuvent se réconcilier avec le respect de la dignité humaine qui est au cœur de l’article 12. En somme, ces peines minimales sont disproportionnées, parce que les objectifs de justice punitive ne peuvent valablement éclipser les objectifs de justice corrective dans les cas où la peine proportionnée s’avère moins sévère que la peine minimale.
[99] Je suis d’accord avec la juge de la peine que la présente affaire justifie une perte de liberté afin de mettre en avant la dénonciation et la dissuasion. Je suis aussi d’accord que la présente affaire nécessite une sanction exemplaire sans pour autant mettre de côté les autres objectifs de détermination d’une peine proportionnée. L’intimée a participé activement à la commission des trois infractions. Elle était pleinement consciente de ce qu’elle faisait et elle le faisait volontairement, même si elle a plus tard exprimé des regrets et des remords. Le matériel consistait en une vingtaine de photographies téléchargées à partir de sites internet et de texte qu’elle a elle-même rédigé. Elle a distribué ce matériel à une personne sur une période d’environ dix jours. Bien que ces éléments excluent le cas de l’intimée des cas les plus graves de pédopornographie, seule une peine plus sévère pourra satisfaire aux exigences de la proportionnalité en l’espèce.
