Edmonton (Police Service) c. McKee, 2026 CSC 24

Les règles de communication de la preuve existent pour préserver l’intégrité du processus de recherche de la vérité et la confiance du public envers l’administration de la justice. (par. 23)

[23] Le régime canadien de communication de la preuve est fondé sur des droits et repose sur une assise constitutionnelle. Au cœur de ce régime se trouvent l’art. 7 et l’al. 11d) de la Charte, qui garantissent le droit de l’accusé de présenter une défense pleine et entière dans un procès criminel. L’obligation de communication de la preuve incombant à la Couronne est le corollaire du « droit » de l’accusé à cette communication, un principe de justice fondamentale protégé par l’art. 7 de la Charte (O’Connor, par. 104; McNeil, par. 14; R. c. Dixon, 1998 CanLII 805 (CSC), [1998] 1 R.C.S. 244, par. 22; R. c. Carosella, 1997 CanLII 402 (CSC), [1997] 1 R.C.S. 80, par. 37). Notre Cour a souligné à maintes reprises que les règles de communication de la preuve existent pour préserver l’intégrité du processus de recherche de la vérité et la confiance du public envers l’administration de la justice (voir Stinchcombe;O’Connor; Carosella, par. 56; Dixon).

[24] Ce qui doit être communiqué est directement lié à ce qui est raisonnablement susceptible d’avoir un effet sur l’équité du processus décisionnel. Un accusé démontre une atteinte au droit à la communication en démontrant « l’existence d’une possibilité raisonnable que les renseignements non divulgués auraient été utilisés pour réfuter la preuve du ministère public, pour présenter un moyen de défense ou, par ailleurs, pour prendre une décision qui aurait pu avoir une incidence sur la façon de présenter la défense » (Dixon, par. 22 (soulignement omis)). La pertinence des renseignements à l’égard de ces fins est une considération clé.

[25] Bien que les droits de l’accusé soient au cœur de l’analyse de la communication de la preuve, d’autres intérêts peuvent également entrer en jeu. Les témoins, y compris les policiers, peuvent avoir des intérêts en matière de vie privée à l’égard des renseignements demandés. Les tribunaux peuvent aussi être appelés à arbitrer entre des intérêts constitutionnels et sociétaux divergents, y compris le droit au secret, la sécurité et l’intégrité des enquêtes en cours. Ils l’ont fait au moyen de critères de pertinence structurés et de la mise en balance proportionnée des droits et des intérêts. Au besoin, les tribunaux déterminent si les intérêts opposés de témoins peuvent être suffisamment protégés par des mesures comme le caviardage, la communication retardée ou par étapes, les engagements de confidentialité ou d’autres conditions sur mesure qui ne portent pas atteinte plus qu’il ne le faut à la capacité de l’accusé de présenter une défense pleine et entière.

[26] Dans la section qui suit, j’explique comment trois arrêts — Stinchcombe, O’Connor et McNeil — établissent les principes fondamentaux d’organisation du régime canadien de communication de la preuve. Bien que chaque arrêt établisse une catégorie distincte de communication, les trois partent de son fondement constitutionnel et reconnaissent que : a) la communication de la preuve est un accessoire du droit constitutionnel de l’accusé de présenter une défense pleine et entière et l’intérêt public dans l’équité des procès; b) la pertinence sert de guide en ce qu’elle met en œuvre cette protection et cet objectif constitutionnels; c) bien que les droits de l’accusé prévalent souvent dans la mise en balance des droits, il se peut que ce ne soient pas les seuls intérêts en jeu.

L’arrêt McNeil comble l’écart entre la communication de la preuve par la partie principale et la production d’éléments de preuve par les tiers en obligeant la police à fournir à la Couronne les éléments « manifestement pertinents » et en imposant à la Couronne l’obligation de s’enquérir lorsqu’elle est informée de l’existence d’éléments potentiellement pertinents. (par. 27)

[27] Les principes qui sous-tendent le régime canadien de communication de la preuve diffèrent en fonction de celui ou celle qui possède les renseignements visés et de la nature, du contenu et de la pertinence de ces renseignements. Ensemble, ces principes concrétisent la communication de la preuve en précisant qui doit faire la communication, ce qui est pertinent, la façon de concilier les intérêts opposés et les situations dans lesquelles les obligations de la partie principale cèdent le pas à des procédures touchant les tiers. L’arrêt Stinchcombe régit la communication de la preuve par la partie principale et oblige le poursuivant à communiquer tous les documents pertinents et non protégés se trouvant en sa possession ou sous son contrôle. L’arrêt O’Connor établit une voie judiciaire en deux étapes pour la production de dossiers en la possession de tiers. L’arrêt McNeil comble l’écart entre la communication de la preuve par la partie principale et la production d’éléments de preuve par les tiers en obligeant la police à fournir à la Couronne les éléments « manifestement pertinents » et en imposant à la Couronne l’obligation de s’enquérir lorsqu’elle est informée de l’existence d’éléments potentiellement pertinents.

[28] En l’espèce, la Cour est appelée à déterminer comment les dossiers d’inconduite policière ayant fait l’objet d’une radiation administrative s’inscrivent dans ce cadre d’analyse.

L’obligation qui incombe à la Couronne de communiquer ce qui est pertinent laisse peu de place à la retenue de renseignements, car « le critère préliminaire fixé pour la divulgation est fort peu élevé ». (par. 31)

[29] L’arrêt Stinchcombe a marqué un changement de paradigme en matière de communication de la preuve à la défense en « transformant en obligation formelle ce qui n’était auparavant qu’un geste de courtoisie professionnelle » (O’Connor, par. 171). Le droit constitutionnel de l’accusé à la communication de la preuve oblige la Couronne à fournir tous les éléments pertinents en sa possession, qu’elle entende les produire en preuve ou non au procès. L’obligation s’étend aussi bien à la preuve inculpatoire qu’à la preuve disculpatoire (Stinchcombe, p. 343-344).

[30] La portée de l’obligation de communication incombant à la Couronne est guidée par la pertinence qui « s’apprécie tant à l’égard de l’accusation elle-même que des défenses raisonnablement possibles » (R. c. Taillefer, 2003 CSC 70, [2003] 3 R.C.S. 307, par. 59). La notion de pertinence a été définie largement dans l’arrêt R. c. Egger, 1993 CanLII 98 (CSC), [1993] 2 R.C.S. 451, p. 467 :

Une façon de mesurer la pertinence d’un renseignement dont dispose le ministère public est de déterminer son utilité pour la défense : s’il a une certaine utilité, il est pertinent et devrait être divulgué — Stinchcombe, précité, à la p. 345. Le juge qui effectue le contrôle doit déterminer si l’accusé peut raisonnablement utiliser la communication des renseignements pour réfuter la preuve et les arguments du ministère public, pour présenter un moyen de défense ou autrement pour parvenir à une décision susceptible d’avoir un effet sur le déroulement de la défense comme, par exemple, de présenter ou non une preuve.

[31] Le critère défini par les tribunaux voulant que le renseignement ait « une certaine utilité » pour la défense favorise la communication de la preuve. L’obligation qui incombe à la Couronne de communiquer ce qui est pertinent laisse peu de place à la retenue de renseignements, car « le critère préliminaire fixé pour la divulgation est fort peu élevé » (Dixon, par. 21). Le pouvoir discrétionnaire de la Couronne de retenir ne s’applique qu’à ce qui est « manifestement » non pertinent (Taillefer, par. 59-60). L’information pertinente devant être communiquée par la partie principale comprend non seulement les renseignements ayant trait aux éléments que la Couronne a l’intention de présenter en preuve contre l’accusé, mais aussi ceux qui peuvent raisonnablement aider ce dernier à exercer le droit de présenter une défense pleine et entière (Stinchcombe, p. 343-344). Lorsqu’une telle possibilité raisonnable existe, la Couronne doit communiquer l’information (Dixon, par. 21).

[32] L’arrêt Stinchcombe impose à la Couronne une obligation de communication automatique des fruits de l’enquête, bien que l’obligation admette des exceptions limitées. La Couronne peut toujours exercer son pouvoir discrétionnaire à trois égards : en refusant de communiquer des renseignements, en décidant de la forme de la communication et en décidant du moment de celle-ci (p. 339). La Couronne peut refuser de communiquer à l’accusé des renseignements s’ils n’ont manifestement aucune pertinence, s’ils font l’objet d’un privilège, ou si leur communication est autrement régie en droit. Son pouvoir discrétionnaire à l’égard du moment et de la forme de la communication permet en outre des ajustements lorsque la communication habituelle peut porter gravement préjudice à l’intérêt public ou à quelqu’un (ibid.; McNeil, par. 18).

[33] Le pouvoir discrétionnaire de la Couronne de refuser ou de retarder la communication peut faire l’objet d’un contrôle de la part du juge du procès lorsqu’il est contesté par la défense sur le fondement de l’arrêt Stinchcombe (p. 340-341). Puisque la communication complète des renseignements pertinents est la règle applicable par défaut, la Couronne doit justifier tout refus. En outre, l’arrêt Stinchcombe indique clairement que la communication initiale de la preuve doit avoir lieu avant que l’accusé ne soit appelé à choisir son mode de procès ou à présenter son plaidoyer (p. 342). Si un différend à propos de la communication survient avant qu’un choix n’ait été fait et que la date du procès n’a pas encore été fixée, le juge d’une cour supérieure de compétence criminelle peut contrôler le caractère adéquat de la communication de la Couronne en application du par. 24(1) de la Charte (voir, p. ex., R. c. Girimonte (1997), 1997 CanLII 1866 (ON CA), 121 C.C.C. (3d) 33 (C.A. Ont.), par. 16-18, le juge Doherty; R. c. Laporte (1993), 1993 CanLII 9145 (SK CA), 84 C.C.C. (3d) 343 (C.A. Sask.), p. 348; voir aussi R. c. Grant, 2015 CSC 9, [2015] 1 R.C.S. 475, par. 52).

[34] Lors du contrôle, le juge du procès applique le principe voulant que la communication des renseignements ne doive pas être refusée dans les cas où il existe une possibilité raisonnable que le refus de communication porte atteinte au droit de l’accusé de présenter une défense pleine et entière, en l’absence d’un privilège valide. Même lorsque le privilège s’applique, il peut être écarté s’il limite déraisonnablement ce droit (Stinchcombe, p. 340). Le juge peut aussi contrôler les décisions de refuser la communication pour des motifs de sécurité des témoins, de protection des indicateurs ou de pertinence. Bien que de tels différends soient rares, ils sont réglés au moyen d’observations, d’examen de documents et de témoignages de vive voix. La tenue d’un voir‑dire est souvent la bonne procédure pour trancher ces questions (p. 341).

[35] L’obligation de la Couronne de communiquer les fruits de l’enquête ne signifie pas que les différents participants — y compris les plaignants, les témoins et les policiers — n’ont aucun intérêt résiduel en matière de vie privée à l’égard des documents d’enquête dans le dossier de la Couronne (McNeil, par. 19; R. c. Mills, 1999 CanLII 637 (CSC), [1999] 3 R.C.S. 668). Bien que j’aborde plus loin la manière d’accommoder en pratique les intérêts en matière de vie privée des policiers, Stinchcombe établit clairement que l’obligation de communication de la Couronne repose sur deux hypothèses : le document en la possession du poursuivant se rapporte à la poursuite engagée contre l’accusé, et il constitue probablement l’assise de la preuve qui sera présentée contre lui (McNeil, par. 20).

Bien que le Parlement ait adopté depuis lors une mesure législative pour régir la communication de dossiers contenant des renseignements personnels au sujet des plaignants et des témoins dans des poursuites pour agression sexuelle (le « régime de l’arrêt Mills »; voir Code criminel, L.R.C. 1985, c. C-46, art. 278.1 à 278.91), la norme de common law établie dans l’arrêt O’Connor demeure la voie à suivre pour avoir accès à des dossiers en la possession de tiers qui échappent à l’obligation de communication par la partie principale incombant à la Couronne en application de l’arrêt Stinchcombe (McNeil, par. 26 et 30-33; Mills). (par. 38)

[36] Dans l’arrêt O’Connor, la Cour s’est penchée sur une question tout à fait différente : comment l’accusé peut-il solliciter la production de renseignements qui ne sont pas en la possession de la Couronne, mais qui sont détenus par des tiers comme des médecins ou des thérapeutes? Contrairement à la Couronne, les tiers n’ont aucune obligation d’aider la défense et jouissent de leurs propres droits à la vie privée et à l’égalité, ainsi que de protections constitutionnelles contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives. Dans ce contexte, les droits concurrents peuvent être particulièrement marqués.

[37] De telles situations commandent une mise en balance particulière au regard de la Constitution qui protège la défense pleine et entière tout en pondérant la communication par des limites nécessaires s’il y a lieu. Les droits de l’accusé doivent « coexister avec d’autres droits constitutionnels plutôt que de les éclipser »; la protection de la vie privée et l’égalité ne doivent pas être subordonnées en bloc à l’équité du procès (O’Connor, par. 130, citant Dagenais c. Société Radio-Canada, 1994 CanLII 39 (CSC), [1994] 3 R.C.S. 835, p. 877). Dans l’arrêt O’Connor, la Cour a élaboré un cadre d’analyse qui porte attention à trois droits constitutionnels : le droit à une défense pleine entière, le droit à la protection de la vie privée et le droit à l’égalité sans discrimination. L’objectif était l’équité du procès, sans permettre qu’on se livre à une « partie de pêche » dans la vie personnelle d’autrui (O’Connor, par. 107). L’article 7 de la Charte exige un système raisonnable et structuré d’« autorisation préalable » avant qu’un tribunal puisse sanctionner une intrusion dans les renseignements privés (par. 119).

[38] L’arrêt O’Connor a formulé une approche proportionnelle qui met en balance les effets bénéfiques de la production sur le droit de l’accusé de présenter une défense pleine et entière et les effets préjudiciables pour la partie dont les dossiers privés sont produits (par. 132). Bien que le Parlement ait adopté depuis lors une mesure législative pour régir la communication de dossiers contenant des renseignements personnels au sujet des plaignants et des témoins dans des poursuites pour agression sexuelle (le « régime de l’arrêt Mills »; voir Code criminel, L.R.C. 1985, c. C-46, art. 278.1 à 278.91), la norme de common law établie dans l’arrêt O’Connor demeure la voie à suivre pour avoir accès à des dossiers en la possession de tiers qui échappent à l’obligation de communication par la partie principale incombant à la Couronne en application de l’arrêt Stinchcombe (McNeil, par. 26 et 30-33; Mills).

[39] Selon l’arrêt O’Connor, le processus comporte deux étapes : (1) une démonstration initiale de « pertinence vraisemblable », suivie d’un (2) examen par le juge et d’une mise en balance des intérêts opposés à la deuxième étape(McNeil, par. 26-27 et 33-35).

[40] À la première étape, le demandeur doit démontrer que les dossiers visés sont « vraisemblablement pertinents ». Si ce critère est respecté, le tribunal peut en ordonner la production en vue de leur examen (McNeil, par. 7 et 28). Ce critère existe parce que la production par un tiers diffère de la communication par la partie principale : selon l’arrêt Stinchcombe, l’obligation de la Couronne repose sur l’hypothèse de pertinence qu’il n’est pas possible de poser en ce qui concerne les dossiers détenus par des tiers. Par conséquent, le demandeur doit justifier le recours à la contrainte étatique pour obtenir la production (McNeil, par. 28; O’Connor, par. 21-22).

[41] Dans le contexte de la production d’éléments de preuve par les tiers, le critère de la « pertinence vraisemblable » est un « fardeau important », plus exigeant que le critère de pertinence employé dans le contexte de la communication de la preuve par la partie principale; ce critère consiste à déterminer s’il y a « une possibilité raisonnable que les renseignements aient une valeur logiquement probante relativement à une question en litige ou à l’habilité à témoigner d’un témoin » (O’Connor, par. 22 et 24 (soulignement omis)). Par ailleurs, bien que le critère soit élevé, il n’est pas onéreux. Les accusés ne devraient pas être contraints de fournir une feuille de route détaillée sur l’usage qu’ils feront de dossiers qu’ils n’ont pas encore vus — ce qu’on appelle parfois une situation sans issue (McNeil, par. 29 et 33; O’Connor, par. 25, citant R. c. Durette, 1994 CanLII 123 (CSC), [1994] 1 R.C.S. 469, p. 499). En revanche, dans le contexte de la communication de la preuve par la partie principale, sont pertinents les documents qui peuvent être utiles à la défense, ce qui représente une conception plus large, axée sur l’utilité, que l’on retrouve dans la jurisprudence de la Cour en matière de communication de la preuve (Egger, p. 467; R. c. Chaplin, 1995 CanLII 126 (CSC), [1995] 1 R.C.S. 727, par. 22).

[42] Le critère de la « pertinence vraisemblable » joue un rôle de gardien : il fait en sorte que les procès demeurent centrés sur les véritables questions en litige et empêche que les ressources judiciaires limitées soient gaspillées dans des recherches à l’aveuglette d’éléments de preuve non pertinents. Comme le souligne l’arrêtO’Connor, la cour doit jouer un rôle significatif en décourageant les demandes qui reposent sur la conjecture et qui sont mal fondées et dilatoires (McNeil, par. 31; O’Connor, par. 24, citant Chaplin, par. 32). Le critère prémunit contre les situations sans issue qui compromettraient la défense pleine et entière, et il aide à maintenir l’orientation de recherche de la vérité du système.

[43] Lorsque la « pertinence vraisemblable » est démontrée à la première étape, le tiers détenteur des dossiers peut se voir ordonner de produire les dossiers à la cour pour qu’elle en fasse l’examen, après quoi le juge décide s’ils devraient être communiqués au demandeur. Cette deuxième étape « exige essentiellement du tribunal qu’il mette en balance, d’une part, le droit au respect de la vie privée du tiers en ce qui a trait, s’il y a lieu, au contenu des renseignements visés et, d’autre part, le droit de l’accusé de présenter une défense pleine et entière » (McNeil, par. 7; O’Connor, par. 134-137).

[44] Déterminer s’il existe une attente raisonnable en matière de vie privée dans les dossiers en question participe d’une analyse contextuelle qui peut être complexe et longue, réellement susceptible de détourner l’attention du procès de l’accusé et de le retarder. L’arrêt McNeil a reconnu cette préoccupation d’ordre pratique et a invité les tribunaux à ne pas laisser les analyses de la protection de la vie privée faire dérailler l’objectif central de l’instance criminelle (par. 39). S’exprimant au nom de la Cour, la juge Charron a précisé comment cet exercice de mise en balance fonctionne et a identifié un point de départ utile : la pertinence passe avant tout et prime (par. 35 et 41).Comme elle l’a fait remarquer, « [c]ette approche permettrait au tribunal de rester centré sur le procès de l’accusé et, selon les droits divergents en jeu, elle aurait généralement un effet déterminant sur la question de la production » (par. 39).

[45] Deux propositions découlent de la priorité accordée à la pertinence. Premièrement, si l’examen révèle que les renseignements sont « manifestement sans pertinence », alors « la demande peut être rejetée sommairement » (McNeil, par. 40 (italique omis)). Deuxièmement, si les renseignements se révèlent pertinents et qu’aucune attente raisonnable concurrente en matière de vie privée n’est démontrée, « il n’y a plus lieu de mettre les droits en jeu en balance » et la production s’ensuit (par. 37).

[46] Lorsqu’il existe des intérêts concurrents, l’arrêt McNeil souligne que la primauté de la défense pleine et entière l’emportera dans la plupart des cas, dès lors que la « pertinence vraisemblable » est établie :

. . . si l’inspection révèle que la prétention de pertinence vraisemblable est étayée, le droit de l’accusé à une défense pleine et entière fera, à quelques exceptions près, pencher la balance pour le prononcé d’une ordonnance de production. [. . .] [E]n l’absence d’un régime législatif prédominant régissant la production des dossiers en question, il est peu vraisemblable que le droit d’un tiers à la protection de sa vie privée suffise à faire rejeter une demande de production. [Italique omis; par. 41.]

[47] Plus simplement, dès que la « pertinence vraisemblable » est démontrée, la mise en balance de la deuxième étape « peut facilement être effectué[e] », et les différences d’ordre pratique entre le régime de communication établi dans l’arrêt O’Connor et le régime de communication qui incombe à la partie principale établi dans Stinchcombe disparaissent (McNeil, par. 42). La Cour a expliqué :

Une fois qu’un tribunal a déterminé, après examen, que des dossiers en la possession de tiers sont effectivement pertinents à l’égard de la poursuite engagée contre l’accusé, en ce qu’ils se rapportent à une question en litige au procès comme il a été décrit précédemment, l’exercice de mise en balance de la seconde étape peut facilement être effectué. En effet, une conclusion confirmant la pertinence véritable a pour effet de classer les dossiers en la possession de tiers dans la même catégorie, pour les besoins de la communication, que les fruits de l’enquête contre l’accusé qui se trouvent en la possession du ministère public suivant Stinchcombe. Il pourrait être utile de poser la question de la manière suivante : si le renseignement en la possession d’un tiers s’était retrouvé dans le dossier du ministère public, y aurait-il un fondement, suivant le régime de communication qui incombe à la partie principale établi dans Stinchcombe, qui justifierait de ne pas le communiquer à l’accusé?

(McNeil, par. 42)

[48] En pratique, suivant l’arrêt O’Connor, le tribunal doit d’abord s’intéresser à la pertinence : lorsque l’examen confirme la « pertinence vraisemblable » et la « pertinence véritable », il ordonnera habituellement la communication, sous réserve des caviardages et des conditions appropriés pour respecter les droits résiduels à la protection de la vie privée, le cas échéant, sans diluer le droit de l’accusé à un procès équitable (McNeil, par. 46). Cette approche fait en sorte que l’instance demeure concentrée sur le principal événement : le procès de l’accusé.

La Cour a comblé l’écart entre la communication de la preuve par la partie principale et la production d’éléments de preuve par les tiers en officialisant : a) l’obligation de la Couronne de se renseigner dès qu’elle est informée de l’existence d’éléments susceptibles d’être pertinents (McNeil, par. 48-51); b) l’obligation corollaire de la police de communiquer tous les éléments ayant trait à l’enquête et d’aviser proactivement la Couronne de l’inconduite pertinente (par. 23-24 et 52-60). La Cour a confirmé que les dossiers d’inconduite grave de policiers participant à l’enquête font partie des renseignements que la police doit remettre à la Couronne à titre de partie principale quand l’inconduite en question est liée à l’enquête ou quand il est raisonnable de penser qu’elle peut avoir des répercussions sur la poursuite engagée contre l’accusé (par. 15 et 22-23). (par. 52)

[49] Dans l’arrêt McNeil, la Cour a précisé comment des renseignements relatifs à l’inconduite policière devaient être traités pour les besoins de la communication. La production de dossiers disciplinaires de la police et de dossiers d’enquête criminelle concernant le policier qui avait été le témoin principal de la Couronne dans la poursuite engagée contre l’accusé était en litige dans cette affaire.

[50] Dans la classification des dossiers relatifs à l’inconduite d’un policier, la Cour a compris deux prémisses importantes : les policiers sont d’importants acteurs étatiques investis de pouvoirs exceptionnels, étendus et intrusifs pour servir et protéger le public, et ce sont aussi des employés liés par des obligations juridiques et professionnelles. Lorsque les policiers outrepassent ces limites, il existe divers processus disciplinaires pour régir les plaintes, les enquêtes, les audiences, les conclusions d’inconduite et les sanctions. Les conclusions d’inconduite policière, accompagnées des documents et des sanctions sous-jacents, sont consignées dans le dossier du policier, lequel est généralement détenu par le service de police employeur. Comme il est expliqué dans l’arrêt McNeil, les renseignements dans le dossier d’un policier portant sur l’inconduite, même l’inconduite communiquée dans une autre affaire, peuvent aider l’accusé à présenter une défense pleine et entière, notamment pour attaquer la crédibilité ou la fiabilité du témoignage du policier en question.

[51] Dans un premier temps, M. McNeil a sollicité les dossiers disciplinaires du policier par le truchement d’une demande de type O’Connor, estimant qu’il s’agissait de la voie à suivre. La Cour était appelée à déterminer le cadre d’analyse approprié pour la communication de l’inconduite policière : le régime de communication applicable à la partie principale établi dans Stinchcombe ou le régime de production par un tiers établi dans l’arrêt O’Connor.

[52] L’arrêt McNeil confirme que le fondement constitutionnel de la communication de la preuve régit non seulement ce que la Couronne doit communiquer, mais aussi comment l’État doit s’y prendre pour assurer cette communication. La Cour a comblé l’écart entre la communication de la preuve par la partie principale et la production d’éléments de preuve par les tiers en officialisant : a) l’obligation de la Couronne de se renseigner dès qu’elle est informée de l’existence d’éléments susceptibles d’être pertinents (McNeil, par. 48-51); b) l’obligation corollaire de la police de communiquer tous les éléments ayant trait à l’enquête et d’aviser proactivement la Couronne de l’inconduite pertinente (par. 23-24 et 52-60). La Cour a confirmé que les dossiers d’inconduite grave de policiers participant à l’enquête font partie des renseignements que la police doit remettre à la Couronne à titre de partie principale quand l’inconduite en question est liée à l’enquête ou quand il est raisonnable de penser qu’elle peut avoir des répercussions sur la poursuite engagée contre l’accusé (par. 15 et 22-23). Seuls les éléments qui ne sont pas visés par l’obligation de communication qui incombe à la partie principale sont soumis au régime de production des dossiers en la possession de tiers établi dans O’Connor (McNeil, par. 15 et 25-27).

[53] L’arrêt McNeil explique que les règles de communication de la preuve établies dans l’arrêt Stinchcombes’appliquent aux dossiers de la police en imposant à la police une obligation expresse de communiquer les renseignements pertinents à la Couronne. La Cour a expliqué comment l’obligation générale d’enquêter sur les crimes incombe à la police, et non à la Couronne (McNeil, par. 23). Les fruits de l’enquête visant un accusé auront donc habituellement été rassemblés par la police et l’accusation criminelle en découlant aura été portée par elle. Bien que distinct sur le plan institutionnel, le service de police chargé de l’enquête n’est pas un tiers pour les besoins de la communication de la preuve; il « agit en tant que partie principale, tout comme le ministère public » (par. 14).

[54] Bien que les dossiers détenus par des tiers, y compris d’autres entités de la Couronne (fédérale et provinciale), ne relèvent généralement pas du régime établi par l’arrêt Stinchcombe (McNeil, par. 25; R. c. Quesnelle, 2014 CSC 46, [2014] 2 R.C.S. 390, par. 11), la juge Charron a convenu qu’il n’est [traduction] « ni efficace ni justifié » de trancher la question de l’accès aux dossiers relatifs à l’inconduite strictement en fonction du régime établi dans O’Connor (McNeil, par. 59, citant G. Ferguson, Review and Recommendations Concerning Various Aspects of Police Misconduct (2003), vol. I (« Rapport Ferguson »), p. 15). En effet, « la communication de renseignements pertinents à l’accusé, qu’ils lui soient favorables ou non, fait partie de l’obligation corollaire de la police de participer au processus de communication. Lorsque les renseignements se rapportent manifestement à la poursuite engagée contre l’accusé, ils devraient faire partie, sans qu’il soit nécessaire d’en faire la demande, des renseignements que la police doit communiquer, à titre de partie principale » (McNeil, par. 59 (en italique dans l’original)). Par ailleurs, l’arrêt McNeil a précisé que l’accusé n’a pas droit à la communication automatique de tous les aspects du dossier d’un policier et que la pertinence demeure la norme applicable.

[55]                          En examinant la question de savoir quels types généraux d’inconduite policière peuvent se rapporter au droit constitutionnel de l’accusé de présenter une défense pleine et entière, la juge Charron a statué que les mesures disciplinaires prises en lien avec l’inconduite reprochée à un policier concernant l’incident à l’origine de l’accusation portée contre l’accusé doivent bien entendu être communiquées (McNeil, par. 54). Les conclusions d’inconduite d’un témoin de la police qui ne sont pas directement liées à l’enquête menée contre l’accusé peuvent néanmoins se rapporter à la poursuite engagée contre ce dernier, auquel cas elles devraient elles aussi être communiquées (ibid.).

[56] La juge Charron a traité d’un rapport commandé par le chef du service de police de Toronto, et dont l’auteur était l’honorable George Ferguson, c.r., intitulé Review and Recommendations Concerning Various Aspects of Police Misconduct. Le Rapport Ferguson faisait état de nombreuses recommandations portant notamment que, sur demande en ce sens de la Couronne, la police devrait communiquer automatiquement plusieurs catégories de renseignements à l’égard de l’inconduite d’un policier qui pourrait être appelé à témoigner ou qui a autrement participé à une affaire dont la cour est saisie (McNeil, par. 57; Rapport Ferguson, p. 17). Ces recommandations, connues en anglais sous le vocable de « Ferguson Five », prévoient que les types suivants de renseignements sont pertinents et doivent être communiqués :

[traduction]

a.   Toute déclaration ou tout verdict de culpabilité prononcé en vertu du Code criminel ou de la Loi réglementant certaines drogues et autres substances à l’égard desquels un pardon n’a pas été accordé.

b.   Toute accusation pendante portée en application du Code criminel ou de la Loi réglementant certaines drogues et autres substances.

c.   Toute déclaration ou tout verdict de culpabilité prononcés en vertu d’une autre loi fédérale ou provinciale.

d.   Tout verdict de culpabilité pour inconduite prononcé par suite d’une audience tenue sous le régime de la Loi sur les services policiers ou de la loi antérieure.

e.   Toute accusation d’inconduite portée en vertu de la Loi sur les services policiers à l’égard de laquelle un avis d’audience a été publié. [p. 17]

[57] La Cour a précisé que les cinq recommandations du Rapport Ferguson peuvent servir de « lignes directrices » utiles pour le « genre de situations » qui amèneraient la police à faire une évaluation plus poussée de la « [pertinence] manifest[e] », mais qu’il ne s’agissait pas d’un code complet (McNeil, par. 59). Comme je l’expliquerai plus loin, cette liste ne doit pas être traitée comme un catalogue exhaustif, et les modifications législatives ultérieures montrent pourquoi elle ne saurait être figée à jamais.

Depuis l’arrêt McNeil, deux questions orientent la communication des dossiers disciplinaires de la police : Qui possède le dossier? Le dossier est-il « manifestement pertinent »? Si le dossier est en la possession du poursuivant — ou s’il s’agit du genre d’élément « manifestement pertinent » que la police doit transmettre — l’arrêt Stinchcombe, et son critère peu élevé de pertinence, s’appliquent. (par. 58)

[58] Depuis l’arrêt McNeil, deux questions orientent la communication des dossiers disciplinaires de la police : Qui possède le dossier? Le dossier est-il « manifestement pertinent »? Si le dossier est en la possession du poursuivant — ou s’il s’agit du genre d’élément « manifestement pertinent » que la police doit transmettre — l’arrêt Stinchcombe, et son critère peu élevé de pertinence, s’appliquent. Seuls les éléments qui ne relèvent pas du régime de communication applicable à la partie principale sont encadrés par le régime de l’arrêt O’Connor.

[59] Eu égard à ce cadre d’analyse applicable, le présent pourvoi exige de notre Cour qu’elle examine le statut de dossiers d’inconduite policière qui ont fait l’objet d’une radiation administrative et la manière de traiter les radiations faites en application de l’art. 22 PSR dans ce cadre constitutionnel.

Il n’y a aucune raison de traiter un dossier qui a fait l’objet d’une radiation administrative comme étant automatiquement et catégoriquement non pertinent, ou de le soumettre en bloc au processus applicable à la communication de renseignements en la possession de tiers établi dans l’arrêt O’Connor. Une reclassification d’une telle ampleur contredit le droit établi qui commande des déterminations au cas par cas de la pertinence et entraînerait de graves obstacles d’ordre pratique pour les accusés qui sollicitent les éléments de preuve pertinents auxquels ils ont constitutionnellement droit. (par. 62)

Si un dossier est détruit pour de bon et ne peut être communiqué dans une instance criminelle, l’accusé peut demander réparation en présentant une demande d’élément de preuve perdu ou détruit, notamment au moyen du cadre d’analyse en matière de réparation énoncé dans l’arrêt Carosella. (par. 78)

[62] Qui plus est, comme les dossiers retirés en application de l’art. 22 PSR font l’objet d’une radiation administrative à des fins disciplinaires seulement, l’arrêt McNeil continue d’en régir la communication. Il n’y a aucune raison de traiter un dossier qui a fait l’objet d’une radiation administrative comme étant automatiquement et catégoriquement non pertinent, ou de le soumettre en bloc au processus applicable à la communication de renseignements en la possession de tiers établi dans l’arrêt O’Connor. Une reclassification d’une telle ampleur contredit le droit établi qui commande des déterminations au cas par cas de la pertinence et entraînerait de graves obstacles d’ordre pratique pour les accusés qui sollicitent les éléments de preuve pertinents auxquels ils ont constitutionnellement droit.

[63] Les conclusions d’inconduite policière ne demeurent pas toujours au dossier d’un policier en permanence. Au sein de la plupart des corps policiers canadiens (à l’exception notable de la Gendarmerie royale du Canada, qui ne supprime pas les conclusions d’inconduite), la loi prévoit la radiation administrative des mentions d’ordre disciplinaire figurant dans les dossiers des policiers. Bien que les détails varient, la radiation survient généralement au terme d’une période d’un à cinq ans et peut être automatique (p. ex., Police Act, R.S.B.C. 1996, c. 367, par. 180(8), de la Colombie-Britannique; Code de déontologie professionnelle, Règl. du N.-B. 2007-81, art. 4, du Nouveau-Brunswick; Police Regulations, N.S. Reg. 230/2005, art. 58, de la Nouvelle-Écosse; Loi de 2019 sur la sécurité communautaire et les services policiers, L.O. 2019, c. 1, ann. 1, art. 207, de l’Ontario; Royal Newfoundland Constabulary Regulations,C.N.L.R. 802/96, art. 8, de Terre-Neuve-et-Labrador; Code of Professional Conduct and Discipline Regulations, P.E.I. Reg. EC1026/25, art. 20, de l’Île-du-Prince-Édouard; The Municipal Police Discipline Regulations, 1991, R.R.S., c. P-15.01, Reg. 4, art. 27, de la Saskatchewan) ou prononcée sur demande (p. ex., Loi sur les enquêtes relatives à l’application de la loi, C.P.L.M., c. L75, par. 32(5), du Manitoba; forces provinciales et spécialisées du Québec dans Règlement sur la discipline interne des membres du corps de police spécialisé dans la lutte contre la corruption,RLRQ, c. P-13.1, r. 2.001, art. 40; Règlement sur la discipline interne des membres de la Sûreté du Québec, RLRQ, c. P-13.1, r. 2.01, art. 91, du Québec; régime réglementaire de Montréal dans le Règlement sur la discipline interne des policiers et policières de la Ville de Montréal, RLRQ, c. P-13.1, r. 2.02, art. 45).

…

[78] En résumé, je conclus que l’art. 22 PSR ne s’applique qu’aux instances disciplinaires en ce qui concerne les policiers et qu’il ne régit pas les obligations de communication de la preuve en matière criminelle. Par conséquent, l’art. 22 PSR ne permet pas que les dossiers disciplinaires de la police soient « retiré[s] » et « détruit[s] » de façon permanente et irréversible. Interpréter l’adjectif « détruite » comme signifiant l’effacement permanent à quelque fin que ce soit laisserait de façon inadmissible le règlement faire échec aux principes constitutionnels de communication de la preuve. Si un dossier est détruit pour de bon et ne peut être communiqué dans une instance criminelle, l’accusé peut demander réparation en présentant une demande d’élément de preuve perdu ou détruit, notamment au moyen du cadre d’analyse en matière de réparation énoncé dans l’arrêt Carosella.

[79] Il n’y a aucune raison de principe de soustraire les conclusions en matière disciplinaire concernant un policier qui ont fait l’objet d’une radiation administrative à l’application des principes de l’arrêt McNeil. McNeilrattache le contenu de la communication de la preuve par la partie principale à la notion de pertinence, sans égard au statut administratif du dossier en question dans un dossier disciplinaire. La police doit fournir à la Couronne les renseignements relatifs à l’inconduite qui « se rapportent manifestement » à la poursuite, et la Couronne doit alors évaluer la pertinence, le droit au secret, le moment de la communication et les mesures de protection de la vie privée. L’arrêt McNeil n’a aucunement pour effet de limiter cette obligation eu égard au statut disciplinaire de l’élément sous-jacent. Une disposition prescrivant le retrait ou la « radiation » réglementaire visant la discipline interne des policiers ne saurait écarter le fondement constitutionnel de la communication de la preuve ou convertir la communication de la preuve par la partie principale en production d’éléments de preuve par les tiers.

[80] En effet, la nature et la pertinence éventuelle du document « radié » ne changent pas : celui-ci demeure une conclusion disciplinaire qui peut avoir une incidence sur la crédibilité, la fiabilité, l’intégrité de l’enquête ou d’autres questions en litige au procès. La radiation administrative modifie le statut disciplinaire du dossier, et non son caractère de conclusion d’inconduite susceptible d’être utile à la défense. Ce qui peut changer, cependant, c’est son actualité. L’actualité peut influer sur la pertinence — des conclusions plus anciennes peuvent, dans une affaire donnée, avoir une force probante moindre — mais elle n’a pas pour effet d’imposer l’exclusion catégorique de renseignements de la communication de la preuve par la partie principale ou d’en fournir la justification. L’âge du dossier peut être pris en compte lors de l’évaluation de la pertinence par la Couronne.

[81] La question déterminante demeure de savoir si les renseignements sont « manifestement pertinents », en ce sens qu’ils se rapportent à la capacité de l’accusé de réfuter la preuve de la Couronne, de présenter un moyen de défense ou de façonner autrement la stratégie de la défense (R. c. Gubbins, 2018 CSC 44, [2018] 3 R.C.S. 35, par. 23). Dans l’affirmative, la police doit les transmettre, et la Couronne doit les examiner et les communiquer, en mettant en place des accommodements proportionnés en matière de protection de la vie privée s’il y a lieu. Dans la négative, ils relèvent du régime de production d’éléments de preuve en la possession de tiers établi dans O’Connor.

[82] La demande du Chef de police d’exclure automatiquement des documents visés par l’arrêt McNeil les renseignements ayant fait l’objet d’une radiation administrative et d’obliger la défense à présenter une demande de type O’Connor a également de graves conséquences pratiques pour l’accusé. Alors que Stinchcombe impose à la Couronne le fardeau de justifier la non-communication de renseignements, O’Connor impose à l’accusé le fardeau de justifier sa demande de production de dossiers détenus par des tiers. Sous le régime de la communication de la preuve par la partie principale, les éléments pertinents que possède le poursuivant sont transmis automatiquement et de plein droit à l’accusé; la Couronne fournit ces renseignements à titre d’éléments comptant parmi ceux que la Couronne doit normalement communiquer. En revanche, le processus de production des dossiers en la possession de tiers établi dans O’Connor est plus coûteux et plus onéreux, il fait intervenir le critère plus rigoureux de « pertinence vraisemblable » et consomme des ressources sociétales, individuelles et judiciaires considérables, dissuadant les demandes d’éléments de la défense potentiellement pertinents.

[83] Suivant la solution préconisée par le Chef de police, la police déterminerait seule la pertinence et elle ne serait plus obligée de fournir à la Couronne des dossiers ayant fait l’objet d’une radiation administrative. Dans l’arrêt McNeil, la Cour a compris les conséquences de cette distinction et a statué que la bonne approche consistait à obliger la police à fournir de tels dossiers à la Couronne dans le cours normal et de faire en sorte que la Couronne évalue la pertinence à la lumière de sa vaste expertise dans l’application de cette norme juridiquement définie. Par conséquent, dès lors que Stinchcombe entre en jeu, acheminer les éléments par le biais du processus de communication de la preuve établi dans O’Connor empiète sur le droit constitutionnel de l’accusé, inverse le fardeau et mine les garanties d’équité au cœur de la communication de la preuve en matière criminelle.

[84] Le retrait administratif d’un dossier concernant l’inconduite d’un policier en application du PSR ne modifie donc pas le régime juridique en vertu duquel sa communication est déterminée dans une instance criminelle. McNeil continue de s’appliquer à tous les dossiers relatifs à l’inconduite d’un policier, même ceux qui ont été l’objet d’une radiation administrative. Si (1) les renseignements demandés se trouvent en la possession ou sous le contrôle du poursuivant ou (2) les renseignements recherchés sont d’une nature pertinente, de telle sorte que la police (ou l’autre entité étatique qui les a en sa possession ou sous son contrôle) aurait dû les transmettre au poursuivant, le cadre d’analyse applicable est celui de Stinchcombe, plutôt que celui de O’Connor (Gubbins, par. 33).

Les conclusions d’inconduite peuvent satisfaire au critère de la pertinence de deux façons principales. (par. 93)

[93] Les conclusions d’inconduite peuvent satisfaire au critère de la pertinence de deux façons principales. Premièrement, toute inconduite policière liée à l’enquête, ou les « fruits de l’enquête », est pertinente en soi, et doit être communiquée par la police à la Couronne, à titre de partie principale.

[94] Deuxièmement, l’inconduite qui s’est produite non pas dans le cadre de l’enquête, mais dans d’autres circonstances pourrait elle aussi avoir raisonnablement une incidence sur la poursuite contre l’accusé. La pertinence couvre tout renseignement qui présente une certaine utilité pour la défense — une analyse contextuelle, factuelle et fonctionnelle qui dépendra des questions soulevées dans l’affaire en cause. Les exemples suivants, tirés du PSR, illustrent les liens éventuels entre les types d’inconduite et les diverses questions en litige; ils servent d’illustrations et ne sont pas exhaustifs. L’inconduite dans le cadre de toute mesure législative fédérale ou provinciale est susceptible d’être pertinente et doit être évaluée en conséquence. Renvoyant au PSR à titre d’illustration seulement, les dossiers d’inconduite qui relèvent de cette deuxième catégorie peuvent se rapporter aux qualités suivantes du policier :

a)    Crédibilité et véracité du témoignage. Il s’agit presque toujours d’une question en litige pour un témoin dans un procès criminel. Les renseignements pertinents comprennent notamment l’inconduite sur le plan de l’honnêteté, au sens large. Par exemple, une déclaration de culpabilité pour parjure a des implications évidentes au chapitre de l’honnêteté. Mais on peut en dire autant de l’abus de confiance (p. ex., notifier toute personne faisant l’objet d’un mandat (sous-al. 5(2)(a)(ii))), de la manœuvre frauduleuse (p. ex., ne pas avoir rendu compte de l’argent que le policier a reçu en sa qualité de policier (sous-al. 5(2)(c)(i))) ou de la tromperie (p. ex., destruction de documents officiels sans motif légitime (div. 5(2)(d)(iii)(A)));

b)    Fiabilité probatoire. Par exemple, la consommation d’alcool ou de drogue de manière préjudiciable à l’exercice de ses fonctions (p. ex., se présenter au travail en étant inapte à exercer ses fonctions (sous-al. 5(2)(b)(iii)));

c)    Intégrité et bonne foi dans les enquêtes. Par exemple, le manquement au devoir (p. ex., ne pas obéir aux ordres ou quitter un secteur sans permission ni motif suffisant (sous-al. 5(2)(h)(ii)) ou permettre à un détenu de s’échapper en raison de l’imprudence ou de la négligence du policier (sous-al. 5(2)(h)(iii))); tromperie (p. ex., la non-conservation ou la destruction d’éléments de preuves importants ou de documents officiels (al. 5(2)(d)));

d)    Parti pris, partialité ou motifs de fabrication. Par exemple, la conduite indigne (p. ex., employer un langage grossier, injurieux ou insultant à l’égard d’un membre d’un service de police ou d’un membre du grand public (sous-al. 5(2)(e)(iii)) ou appliquer la loi différemment en fonction de caractéristiques protégées (sous-al. 5(2)(e)(vii))). Des tendances à proférer des insultes ou à se livrer à des communications hostiles peuvent appuyer une allégation de parti pris, une demande fondée sur la Charte ou une mise en doute ciblée de la crédibilité, même si l’événement de départ ne constitue pas lui-même un parjure;

e)    Pratiques d’interrogatoire. Par exemple, un comportement ou un langage oppressif, grossier, injurieux ou insultant peut influencer les tactiques d’interrogatoire ayant une incidence sur l’admissibilité et la force probante des déclarations (sous-al. 5(2)(e)(ii) et (iii));

f)    Conformité à la Charte de façon plus générale. Par exemple, l’exercice illégal ou inutile du pouvoir (p. ex., employer une force disproportionnée dans des situations où l’on recourt à la force (sous.al. 5(2)(i)(ii))) susceptible de mettre en lumière des enjeux systémiques.

[95] De toute évidence, déterminer ce qui est pertinent dans une affaire donnée participe d’une analyse contextuelle et fonctionnelle, qui pose la question de savoir si l’inconduite est raisonnablement susceptible d’aider l’accusé à réfuter la preuve de la Couronne, à faire valoir une défense, ou à prendre des décisions stratégiques. Bien que l’âge du dossier, son caractère éloigné et les rôles du policier en question puissent avoir une incidence sur le poids que le futur juge des faits peut accorder à l’élément de preuve, l’analyse de la pertinence implique des principes différents et un seuil beaucoup moins élevé.

Apprécier l’« inconduite grave » de manière fonctionnelle, non fondée sur des catégories, fait en sorte que la pertinence est déterminée à l’aune des droits constitutionnels de l’accusé, plutôt que par renvoi à une catégorisation administrative ponctuelle ou a priori. Si les renseignements ont trait à une conduite qui concerne la capacité de l’accusé de réfuter la preuve de la Couronne, de présenter un moyen de défense ou d’envisager autrement la conduite qu’adoptera la défense, on peut alors parler d’« inconduite grave », et la police est tenue de transmettre ces renseignements à la Couronne. (par. 103)

[100] À mon avis, l’appréciation de la gravité dans l’abstrait, suivant une approche fondée sur des catégories, peut fournir des renseignements utiles, mais il ne s’agit pas d’un examen adéquat lorsqu’il faut déterminer quels dossiers de la police devraient être fournis à la Couronne ou communiqués à la défense. C’est la deuxième acception de la gravité, celle qui concerne une question importante, qui se rapporte le plus directement à la communication de la preuve. Elle reconnaît et prend en compte le caractère central de la pertinence pour la communication de la preuve, et constitue en outre un exercice relationnel qui lie la gravité à l’utilisation que l’on compte faire des renseignements. Elle évalue ce que constitue l’« inconduite grave » en fonction de son importance pour les intérêts liés à la tenue d’un procès équitable : elle sera grave si la conduite est raisonnablement susceptible d’aider l’accusé à réfuter la preuve de la Couronne, à présenter un moyen de défense ou à envisager autrement la conduite qu’adoptera la défense. Suivant une telle interprétation, le mot « grave » met l’accent sur l’importance de l’inconduite pour la défense.

[101] Par conséquent, la notion d’« inconduite grave » ne se prête pas à une approche strictement fondée sur des catégories, mais doit plutôt être appréciée contextuellement et fonctionnellement au cas par cas. Lorsque le critère déterminant consiste à se demander si les renseignements sont pertinents, la question n’est pas de savoir quelles infractions à un règlement de discipline sont, dans l’abstrait, « graves » ou « anodines », bien que cela puisse aider à déterminer si elles se rapportent à une question en litige dans l’affaire en cause. (Par exemple, il est probable que le type de conduite décrit à l’art. 5 du PSR se qualifie, tout comme les catégories d’inconduite formulées par la Fédération de la police nationale.)

[102] Cependant, dans le contexte de la communication de la preuve, l’« inconduite grave » n’est pas une appréciation qualitative séparée et distincte de l’appréciation de la pertinence. Le terme « inconduite grave » a, plutôt, été utilisé à titre d’indicateur d’une conduite qui est pertinente pour les besoins de l’application de l’arrêt Stinchcombe. La pertinence est déterminée par le lien entre la conclusion d’inconduite et la question de savoir si elle est raisonnablement susceptible d’avoir une incidence sur la capacité de l’accusé de présenter une défense, et cela sera fonction des questions en litige dans un procès donné. La pertinence ne dépend pas de la définition d’« inconduite grave » donnée par le législateur dans la sphère disciplinaire, le cas échéant. De la même façon que l’art. 22 PSR ne régissait pas la pertinence de conclusions d’inconduite ayant fait l’objet d’une radiation administrative, la classification des infractions par le législateur ne saurait définir ou circonscrire ce que constitue une « inconduite grave » pour la communication de la preuve dans le contexte criminel.

[103] Apprécier l’« inconduite grave » de manière fonctionnelle, non fondée sur des catégories, fait en sorte que la pertinence est déterminée à l’aune des droits constitutionnels de l’accusé, plutôt que par renvoi à une catégorisation administrative ponctuelle ou a priori. Si les renseignements ont trait à une conduite qui concerne la capacité de l’accusé de réfuter la preuve de la Couronne, de présenter un moyen de défense ou d’envisager autrement la conduite qu’adoptera la défense, on peut alors parler d’« inconduite grave », et la police est tenue de transmettre ces renseignements à la Couronne (Gubbins, par. 23).

Cela dit, les policiers ne peuvent pas unilatéralement retirer des éléments pertinents de la communication de la preuve par la partie principale sur le fondement de leur appréciation de leurs intérêts au respect de leur vie privée. Ces éléments doivent compter parmi ceux qui sont communiqués à la Couronne. Les policiers ont pour rôle le tri et la transmission; tout accommodement pour protéger la vie privée doit être mis en œuvre en aval par la Couronne, et non en amont pour empêcher l’inclusion dans les documents visés par l’arrêt McNeil remis à la Couronne. (par. 118)

[113] Dans O’Connor, la Cour a rattaché l’attente raisonnable en matière de la protection de la vie privée de quelqu’un à la dignité et à la valeur personnelle de l’individu et a expliqué qu’il était essentiel de protéger ces attentes au point de communication, car « dès qu’on [. . .] a porté atteinte [à la vie privée], on peut rarement la regagner dans son intégralité » (par. 119). Toutefois, elle a aussi souligné que le droit à la protection de la vie privée, une fois établi, n’est pas absolu. Il doit être pondéré en tenant compte d’autres droits et des besoins légitimes de la société, y compris l’intérêt de l’État à l’égard de la bonne administration de la justice. Cette pondération consiste à évaluer l’attente raisonnable en matière de la protection de la vie privée et à soupeser cette attente par rapport à la nécessité de l’ingérence de l’État dans les circonstances (par. 117).

[114] Je suis d’accord pour dire qu’il faut dûment prendre en compte les intérêts résiduels en matière de vie privée à l’égard du contenu des dossiers d’enquête criminelle ou des dossiers disciplinaires d’un policier. Toutefois, la pondération ne saurait se faire de manière à accommoder la protection de la vie privée aux dépens de la pertinence. Les intérêts d’un policier au respect de sa vie privée ne peuvent pas faire entrave au droit à un procès équitable; ils doivent céder le pas à la défense pleine et entière, mais seulement dans la mesure nécessaire pour défendre ces droits (McNeil, par. 43). Les policiers doivent [traduction] « accepter cette intrusion dans l’intérêt d’aboutir à une issue satisfaisante dans la poursuite criminelle, mais le droit devrait leur offrir une protection raisonnable contre l’utilisation de ces renseignements à des fins totalement différentes » (P. (D.) c. Wagg (2004), 2004 CanLII 39048 (ON CA), 71 O.R. (3d) 229 (C.A.), par. 46).

[115] Dans Stinchcombe, la réponse de notre Cour aux préoccupations de la Couronne à l’égard de la communication de la preuve — particulièrement des risques éventuels pour la sécurité des témoins et des indicateurs — reflète les préoccupations soulevées par le Chef de police relativement aux intérêts d’un policier au respect de sa vie privée (p. 335). Dans les deux cas, l’inquiétude porte principalement sur le préjudice que pourrait engendrer la révélation de renseignements sensibles. Cependant, comme l’a précisé le juge Sopinka, de telles préoccupations ne justifient pas le refus en bloc de communiquer des éléments pertinents.

[116] Dans Stinchcombe, la Cour a reconnu le besoin de protéger les indicateurs et les témoins, mais elle a souligné que les mesures de protection juridiques existantes — comme le privilège de l’indicateur et ses exceptions — fournissent déjà un cadre pour gérer ces risques. Fait crucial, la Cour a affirmé que la communication de la preuve est, en fin de compte, une question de choix du moment et de pouvoir discrétionnaire, et non d’exclusion absolue (p. 335-336). Les poursuivants conservent le pouvoir discrétionnaire de ne pas communiquer les éléments qui ne sont pas pertinents, de retarder la communication pour protéger les enquêtes en cours et de protéger s’il y a lieu l’identité de certaines personnes, toujours sous réserve du contrôle judiciaire (p. 336). Tout comme la Cour a confié aux poursuivants, dans le contexte de la communication de la preuve, le pouvoir discrétionnaire de mettre en balance des intérêts opposés, un pouvoir discrétionnaire semblable peut être exercé dans la gestion des préoccupations relatives à la vie privée des policiers. Plutôt que d’empêcher l’accès aux renseignements pertinents, la solution réside en un exercice raisonné, susceptible de contrôle judiciaire, d’un pouvoir discrétionnaire, qui assure l’équité tout en respectant des considérations légitimes de protection de la vie privée et de sécurité.

[117] Les intérêts d’un policier au respect de sa vie privée à l’égard de renseignements d’ordre disciplinaire, professionnel, médical ou personnel peuvent souvent être accommodés par des mesures de protection procédurales — un avis et l’occasion de présenter des observations, des caviardages ciblés et un dialogue structuré entre la police et la Couronne. Ces mesures existent pour mettre en balance la protection de la vie privée et l’obligation générale de communiquer les renseignements pertinents. La communication de la preuve peut impliquer une atteinte à la vie privée; le tribunal a pour tâche d’empêcher l’atteinte inutile au moyen d’ordonnances adaptées et proportionnées (McNeil, par. 41).

[118] Cela dit, les policiers ne peuvent pas unilatéralement retirer des éléments pertinents de la communication de la preuve par la partie principale sur le fondement de leur appréciation de leurs intérêts au respect de leur vie privée. Ces éléments doivent compter parmi ceux qui sont communiqués à la Couronne. Les policiers ont pour rôle le tri et la transmission; tout accommodement pour protéger la vie privée doit être mis en œuvre en aval par la Couronne, et non en amont pour empêcher l’inclusion dans les documents visés par l’arrêt McNeil remis à la Couronne. Bien que la capacité de mettre en œuvre des garanties procédurales pour protéger la vie privée d’un policier relève uniquement de la Couronne, la police peut faire part de ses préoccupations, établir le contexte et proposer des mesures concrètes. La décision finale appartient à la Couronne, qui doit déterminer la pertinence et veiller à ce que les obligations de communication de la preuve soient remplies.

[119] Je me penche maintenant sur certains mécanismes proposés. D’autres mesures légales et proportionnées peuvent également être appropriées, selon les faits et la nature des dossiers en cause. L’objectif est de protéger la vie privée par des mesures administrées par la Couronne, sans miner la pertinence ou l’obligation de communication.

[120] Premièrement, le policier dont le dossier disciplinaire est remis à la Couronne pourrait en être avisé par écrit et pourrait se voir accorder la possibilité de présenter des observations à la Couronne (McNeil, par. 58).

[121] Deuxièmement, la police peut consigner ses préoccupations dans la communication des documents visés par l’arrêt McNeil. La Couronne peut faire un suivi au besoin, en demandant des détails ou des précisions. Il se peut même que la Couronne et la police veuillent se réunir pour résoudre les questions en suspens. Encore une fois, c’est à la Couronne que revient la décision finale.

[122] Troisièmement, je reconnais que le caviardage demeure disponible comme outil pour traiter des préoccupations relatives à la vie privée des policiers, mais les parties pertinentes du dossier ne peuvent pas être caviardées. Concrètement, cela veut dire limiter le caviardage aux identificateurs personnels non importants ou aux détails sensibles qui ne se rapportent nullement aux questions en litige au procès.

La décision de retenir ne sursoit pas aux obligations corollaires de la police. La police ne peut pas simplement retenir des éléments sans en aviser la Couronne. Au minimum, dès que la police décide que les renseignements sur l’inconduite ne sont pas pertinents, elle doit informer la Couronne de ce qui suit : (1) ce qui est retenu (c.-à-d. la nature et la teneur de l’inconduite); (2) le motif de la non-communication (c.-à-d. la raison pour laquelle il n’a pas été satisfait au critère de la pertinence). (par. 130)

Il serait peut-être préférable que la police fournisse simplement tous les dossiers disciplinaires à la Couronne pour que celle-ci les examine. (par. 131)

[128] Dans l’exercice de cette fonction de tri et de transmission, la police n’est pas tenue de communiquer tous les éléments sans distinction. Son obligation consiste plutôt à participer de façon significative à la communication de la preuve, qui comprend nécessairement un filtrage au chapitre de la pertinence (McNeil, par. 59).

[129] Ce ne seront pas toutes les conclusions en matière disciplinaire impliquant un policier lié à l’enquête qui satisferont le critère de la pertinence. Lorsqu’il est satisfait au critère, McNeil oblige la police à fournir ces renseignements à la Couronne. Toutefois, lorsque la participation du policier n’était que périphérique, ou lorsque l’inconduite ne se rapporte pas à la capacité de l’accusé de réfuter la preuve de la Couronne, de présenter un moyen de défense ou d’organiser autrement la conduite qu’adoptera la défense, la norme n’est pas respectée, et la police peut retenir cet élément de la communication de la preuve à la Couronne par la partie principale (McNeil, par. 59).

[130] Fait important, la décision de retenir ne sursoit pas aux obligations corollaires de la police. La police ne peut pas simplement retenir des éléments sans en aviser la Couronne. Au minimum, dès que la police décide que les renseignements sur l’inconduite ne sont pas pertinents, elle doit informer la Couronne de ce qui suit : (1) ce qui est retenu (c.-à-d. la nature et la teneur de l’inconduite); (2) le motif de la non-communication (c.-à-d. la raison pour laquelle il n’a pas été satisfait au critère de la pertinence).

[131] Dans certains cas, il sera évident au vu du dossier que les renseignements ne sont pas pertinents, et la Couronne pourra accepter l’évaluation qu’en a fait la police. Dans d’autres cas, il se peut que le fondement de l’évaluation ne soit pas clair ou convaincant. Dans ces cas, la Couronne pourra demander à la police de lui fournir d’autres détails et, après examen, elle pourrait passer outre à l’évaluation initiale. Si elle est convaincue que les renseignements sont pertinents, elle les communiquera à la défense.

[132] La capacité de la Couronne de se livrer à un examen plus poussé et, au besoin, à une réévaluation est essentielle et, à défaut de transparence à propos de ce qui a été retenu, les obligations que l’arrêt Stinchcombe impose à la Couronne sont entravées. L’exigence en matière d’avis énoncée ci-dessus met en œuvre l’obligation corollaire de la police en précisant ce qui doit être donné à la Couronne lorsque la police décide de retenir des dossiers d’inconduite.

[133] Cette approche préserve la fonction importante de filtrage exercée par la police et fait en sorte que la Couronne obtient les renseignements nécessaires pour s’acquitter pleinement et équitablement de ses obligations de communication de la preuve et d’enquête. Il serait peut-être préférable que la police fournisse simplement tous les dossiers disciplinaires à la Couronne pour que celle-ci les examine. Lors des plaidoiries, la Couronne a affirmé qu’elle accueillerait favorablement la transmission de tous ces dossiers et qu’il n’en résulterait pas de fardeau indu.

Dès que l’obligation de se renseigner entre en jeu et lorsqu’il est raisonnablement possible de récupérer les renseignements en question, le poursuivant doit les obtenir — même s’ils se trouvent dans un autre dossier de poursuite — ainsi que les évaluer et les communiquer. (par. 142)

[140] Une question soulevée dans le présent pourvoi a trait au sens à donner à « informée » pour qu’entre en jeu l’obligation de la Couronne de se renseigner. L’arrêt McNeil ne restreint pas les canaux par lesquels la Couronne peut être informée; l’obligation naît plutôt lorsque la Couronne est « informé[e] de l’existence d’éléments de preuve potentiellement pertinents quant à la crédibilité ou à la fiabilité des témoins dans une affaire » (par. 50 (je souligne)).

[141] Bien que la Couronne puisse être informée par l’avocat de la défense, il serait illogique de restreindre à ce seul cas de figure l’obligation qui lui incombe de se renseigner. Ce qui importe avant tout est la connaissance qu’a la Couronne de renseignements susceptibles d’être utiles à la défense; la source de cette connaissance est secondaire. L’information peut provenir d’un autre procureur de la Couronne, d’un reportage dans les médias, ou du [traduction] « souvenir personnel [du poursuivant en particulier] ou de ce qui est connu de tous dans le milieu de travail du poursuivant » (m. interv., procureur général de l’Ontario, par. 12). Cette approche concorde avec le rôle de la Couronne en tant qu’avocat et d’officier de justice qui a l’obligation légale correspondante de communiquer tous les renseignements pertinents à la défense (McNeil, par. 51; O’Connor, par. 102; Stinchcombe, p. 333; Boucher, p. 23-24).

[142] Le Chef de police prétend que les renseignements « en la possession du ministère public ou qui sont sous son contrôle » — dont il est question dans McNeil — se limitent au dossier qui se rapporte à une poursuite en particulier, si bien que les éléments provenant de poursuites non liées seraient des renseignements en la possession d’un tiers. Je n’accepte pas cet argument. Il ne peut être concilié avec l’obligation de se renseigner et permettrait indûment que la pertinence dépende de l’endroit où se trouve un dossier. Dès que l’obligation de se renseigner entre en jeu et lorsqu’il est raisonnablement possible de récupérer les renseignements en question, le poursuivant doit les obtenir — même s’ils se trouvent dans un autre dossier de poursuite — ainsi que les évaluer et les communiquer. Considérer que ces éléments appartiennent à un tiers uniquement parce qu’ils proviennent d’une autre source que le dossier de référence fait abstraction de l’obligation de se renseigner et ferait échec à la communication de la preuve par la partie principale.

[143] Il n’y a que deux circonstances dans lesquelles l’obligation de la Couronne de se renseigner, une fois qu’elle entre en jeu, n’a pas à être exercée. Premièrement, il n’est pas nécessaire que la Couronne se renseigne lorsque l’information n’est « pas fondée » — c’est-à-dire si dépourvue de crédibilité, de spécificité ou de lien avec les questions en litige qu’aucun poursuivant raisonnable ne considérerait qu’« il est raisonnable de penser qu’elle risque d’avoir des répercussions » sur la poursuite (McNeil, par. 15 et 49). Deuxièmement, même lorsque l’information est fondée, l’obligation prend fin s’il n’est pas « raisonnablement possible » pour un poursuivant diligent d’obtenir les éléments dans les circonstances.

[144] Lorsque l’information est fondée et qu’il est raisonnablement possible d’obtenir les éléments, le poursuivant doit déployer des efforts ciblés pour trouver et communiquer l’information. La première démarche que doit faire la Couronne est de demander les éléments à la police. Si la police ne possède pas les éléments, si elle ne peut pas les trouver ou si elle refuse de les fournir, la Couronne peut alors chercher à les obtenir d’un autre dossier de poursuite qui relève de son service (m. interv., procureur général de l’Ontario, par. 13-14). Si l’une ou l’autre de ces conditions limitatives s’applique, la Couronne doit sans tarder expliquer sa position à la défense afin que l’accusé puisse choisir la voie qui sert au mieux ses intérêts.

[145] L’obligation de se renseigner a deux fonctions complémentaires. Elle atténue l’asymétrie informationnelle en faisant en sorte que la défense ne soit pas désavantagée par son ignorance, et elle permet à la Couronne d’évaluer le bien-fondé de la poursuite et d’agir équitablement.

[146] Ce qui a poussé à élargir le cadre établi dans Stinchcombe était la situation difficile dans laquelle se trouvait constamment la défense en ce qu’elle ne pouvait pas demander ce dont elle ignorait l’existence : dès lors que le poursuivant est informé de l’existence d’éléments potentiellement pertinents, mais inconnus de l’accusé, il ne peut convertir cette asymétrie en un avantage. En tant qu’officier quasi judiciaire, la Couronne doit faire des démarches raisonnables pour se renseigner, plutôt que d’exploiter l’ignorance de la défense.

[147] L’obligation de se renseigner appuie de même la fonction d’évaluation du dossier qui incombe à la Couronne. La décision de poursuivre ou de mettre fin à une poursuite figure parmi les exercices les plus importants du pouvoir discrétionnaire en la matière. Partout au Canada, les politiques régissant les poursuites sont structurées autour d’un critère de filtrage à deux volets : premièrement, la suffisance de la preuve, qui peut différer d’un ressort à l’autre; deuxièmement, la question de savoir si la poursuite est nécessaire dans l’intérêt public (voir, p. ex., Alberta, Crown Prosecution Service, Crown Prosecutors’ Manual : Decision to Prosecute, 4 mai 2022 (en ligne)). Correctement interprétée, l’obligation de la Couronne de se renseigner met en œuvre ces normes. Elle permet à la Couronne d’« apprécier pleinement le bien-fondé de l’affaire et [de] s’acquitter de son obligation d’officier de justice » (McNeil, par. 49).

Indications sur la communication de la preuve

[148] Je conclus avec des indications opérationnelles concises pour assurer la communication de la preuve en temps opportun conforme à ces principes :

a) La pertinence régit la communication de la preuve par la partie principale et établit un critère fonctionnel, peu exigeant. La « pertinence manifeste » n’est pas un critère plus rigoureux, mais une autre façon de formuler la norme de pertinence employée par la Couronne et établie par l’arrêt Stinchcombe — soit que tous les éléments doivent être fournis sauf s’ils n’ont manifestement aucune pertinence, s’ils font l’objet d’un privilège, ou si leur communication est autrement régie en droit.

b) Les renseignements relatifs à l’inconduite policière sont pertinents à deux égards. L’inconduite liée à l’enquête en l’espèce est pertinente en soi et doit être communiquée à la Couronne. Toute autre inconduite par un policier qui a participé à l’affaire peut aussi être pertinente si elle peut raisonnablement avoir une incidence sur la poursuite contre l’accusé. Ce sera le cas lorsque les renseignements concernent la capacité de l’accusé de réfuter la preuve de la Couronne, de présenter un moyen de défense ou d’envisager autrement la conduite qu’adoptera la défense. Ces renseignements font partie de ceux que la police doit communiquer, à titre de partie principale, à la Couronne. Ces obligations sont automatiques, et la preuve doit être communiquée sans qu’il soit nécessaire d’en faire la demande.

c) Les catégories de renseignements mentionnés dans le Rapport Ferguson sont reformulées comme suit : toute accusation pendante portée, déclaration de culpabilité, conclusion d’inconduite ou condamnation prononcée en vertu d’une loi fédérale ou provinciale à l’égard desquels un pardon absolu en application de l’  748 du Code criminel ou une radiation sous le régime de la Loi sur la radiation de condamnations constituant des injustices historiques n’a pas été accordé. Les recommandations du Rapport Ferguson aident au tri, mais n’énoncent pas tout ce qui doit être pris en compte. C’est le fond des renseignements, et non leur forme, qui est déterminant, et l’« inconduite grave » est définie en fonction de son rapport à la pertinence.

d) En ce qui concerne la portée des renseignements qui doivent être communiqués, la police doit, à tout le moins, automatiquement communiquer les renseignements concernant l’accusation qui sont liés à l’inconduite (c.-à-d. la date de la condamnation, déclaration de culpabilité, conclusion d’inconduite ou accusation pendante; l’infraction; et la peine). Si la Couronne sollicite des détails concernant l’inconduite, la police doit lui fournir ces renseignements sur demande. En vue d’aider la Couronne à remplir ses obligations de communication de la preuve, il peut également être utile que les services de police lui fournissent un résumé concis et exact de l’inconduite constatée ou alléguée, surtout si cela ne ressortirait pas par ailleurs manifestement de la nature de l’accusation.

e) Si, après s’être dûment renseignée au regard de la norme de pertinence, la police conclut que le dossier d’inconduite n’est pas pertinent, elle doit informer la Couronne de ce qui suit : (i) ce qui est retenu (c.-à-d. la nature et la teneur de l’inconduite); (ii) le motif de la non-communication (c.-à-d., pourquoi il n’a pas été satisfait au critère de la pertinence).

f) Lorsqu’elle est informée que des éléments ont été retenus, la Couronne peut demander des détails; la police doit les fournir pour permettre à la Couronne de réévaluer et, s’il y a lieu, passer outre à l’évaluation initiale par la police.

g) Lorsque la Couronne est informée de l’existence de renseignements potentiellement pertinents, elle doit prendre des démarches raisonnables dans la mesure du possible pour les obtenir et les communiquer s’il y a lieu.

h) La police peut faire part de préoccupations relatives à la vie privée, mais il appartient à la Couronne de décider s’il y a lieu de les prendre en compte et comment le faire, le cas échéant. La Couronne peut, par exemple, informer par écrit le policier touché et l’inviter à présenter des observations. Le policier pourrait également annoter les documents visés par l’arrêt McNeil remis à la Couronne pour expliquer ses préoccupations. La Couronne peut accommoder ces préoccupations. Toutefois, le principe déterminant demeure la pertinence, et la protection de la vie privée cède le pas à la défense pleine et entière seulement jusqu’à concurrence du minimum nécessaire.

i) La radiation administrative ne modifie le dossier que sous ses aspects disciplinaires, et n’efface pas la conclusion sous-jacente pour les besoins du droit criminel. La police doit conserver tout dossier disciplinaire qui a fait l’objet d’une radiation administrative afin de remplir ses obligations de communication de la preuve à titre de partie principale envers la Couronne et pour permettre à cette dernière de s’acquitter des obligations que lui impose l’arrêt Stinchcombe.

j) Ce régime réserve et préserve l’obligation de la Couronne de prendre des décisions au chapitre de la pertinence, un rôle qu’elle remplit couramment et qui l’oblige à agir de façon indépendante, impartiale et équitable. La décision de la Couronne est susceptible de contrôle judiciaire en cas de contestation.

De tels dépens constituent « une mesure exceptionnelle ou extraordinaire », et se veulent un moyen de sanctionner et de décourager les cas de non-communication de la preuve (R. c. 974649 Ontario Inc., 2001 CSC 81, [2001] 3 R.C.S. 575, par. 81 et 85). De solides raisons de politique publique militent contre de telles condamnations en l’absence de [traduction] « circonstances exceptionnelles » : les dépens risquent de dissuader la Couronne de s’acquitter pleinement de ses fonctions dans l’intérêt public (R. c. Taylor, 2008 NSCA 5, 230 C.C.C. (3d) 504, par. 43). (par. 160)

[157] En accordant l’autorisation du présent appel interlocutoire, la Cour a exercé son pouvoir discrétionnaire d’adjuger les dépens à M. McKee pour avoir répondu à la demande d’autorisation « quelle que soit l’issue de l’appel ».

[158] En appel, M. McKee demande que le Chef de police soit condamné aux dépens sur la base avocat‑client quelle que soit l’issue de l’appel. Il soutient que cette ordonnance exceptionnelle est justifiée parce que le Chef de police est intervenu devant les juridictions inférieures principalement pour faire valoir un différend plus large avec la Couronne, forçant M. McKee à demander la communication de la preuve devant notre Cour et retardant son procès criminel. Le Chef de police reconnaît que M. McKee se trouve entre le Chef et la Couronne en l’espèce et plaide qu’entre eux, la partie déboutée devrait être condamnée aux dépens, mais seulement sur la base normale.

[159] Le Chef de police soutient que la Couronne devrait être condamnée à payer les dépens de M. McKee. Bien qu’il ait officiellement formé le présent pourvoi, le Chef de police estime que la Couronne a élargi le débat en soulevant la question de la radiation, malgré la jurisprudence albertaine établie, et en utilisant indépendamment des renseignements d’autres dossiers de police relativement à la communication de la preuve concernant M. McKee, ce qui enfreint peut-être la règle de l’engagement implicite.

[160] Soit dit respectueusement, il n’y a aucune raison de condamner la Couronne aux dépens. Elle n’est pas la partie déboutée dans le présent pourvoi, et un seuil élevé doit être atteint pour justifier la condamnation de la Couronne aux dépens dans une affaire criminelle. De tels dépens constituent « une mesure exceptionnelle ou extraordinaire », et se veulent un moyen de sanctionner et de décourager les cas de non-communication de la preuve (R. c. 974649 Ontario Inc., 2001 CSC 81, [2001] 3 R.C.S. 575, par. 81 et 85). De solides raisons de politique publique militent contre de telles condamnations en l’absence de [traduction] « circonstances exceptionnelles » : les dépens risquent de dissuader la Couronne de s’acquitter pleinement de ses fonctions dans l’intérêt public (R. c. Taylor, 2008 NSCA 5, 230 C.C.C. (3d) 504, par. 43).

[161] La conduite de la Couronne n’atteint pas ce seuil. Le Bureau régional de l’Alberta du Service des poursuites pénales du Canada et le ministère de la Justice de cette province ont conjointement publié une lettre d’avis aux autorités policière en réponse à l’arrêt McNeil, énonçant ce qui doit être inclus dans les renseignements que la police doit remettre à la Couronne en application de McNeil. Dans cet avis il est dit : [traduction] « . . . la Couronne informera l’accusé que les “conclusions d’inconduite radiées” ne peuvent être obtenues de l’autorité policière que par une demande fondée sur l’arrêt R. c. O’Connor . . . » et « [l]a Couronne a l’obligation d’informer l’accusé si elle retient des éléments faisant l’objet d’un privilège ou des éléments privés entre les mains de tiers » (motifs du juge saisi de la demande, par. 5).

[162] Cependant, dès qu’elle a été informée par la défense, la Couronne a récupéré la Décision et a jugé que l’inconduite était grave, qu’elle avait un lien apparent avec la crédibilité du Détective et qu’elle devait être communiquée dans toute affaire dans laquelle sa participation était plus que périphérique. Malgré cette décision claire, le SPE s’est opposé à la communication.

[163] Vu la position du Chef de police, la Couronne a rapidement conseillé à l’accusé de présenter une demande et a indiqué qu’elle y consentirait. Même si la lettre d’avis de la Couronne était incompatible en fin de compte avec la juste portée de la communication de la preuve par la partie principale, la Couronne ne s’y est pas conformée dès qu’elle a conclu que la Décision devait être communiquée et qu’elle était en mesure de le faire. Bien que la communication de la preuve malgré l’opposition du SPE eût été compatible avec l’obligation de la Couronne au regard de l’arrêt Stinchcombe, la conduite de la Couronne n’équivaut pas au type de non-communication justifiant une condamnation aux dépens comme mesure de dissuasion. Qui plus est, le consentement de la Couronne à la communication de la preuve a vraisemblablement réduit le préjudice et le délai, et la défense a fini par recevoir le dossier. Dans ces circonstances, le seuil élevé justifiant la condamnation de la Couronne aux dépens n’est pas atteint.

[164] Le Chef de police sera condamné aux dépens sur la base avocat-client. Premièrement, même si la Couronne a statué que la Décision était pertinente et qu’elle devait être communiquée, le SPE a persisté à s’opposer à sa communication, forçant M. McKee à présenter une demande. Deuxièmement, le Chef de police a reconnu que sa principale préoccupation était l’état plus général du droit, plutôt que la poursuite contre M. McKee, ce qui a retardé encore davantage son procès. Monsieur McKee, la partie qui a eu gain de cause en l’espèce, ne doit pas supporter personnellement le coût financier de cette cause type.