Bellemare c. R., 2025 QCCA 822

The history of liberty has largely been the history of observance of procedural safeguards.

[63] Les faits de la présente affaire, le jugement rendu et les observations des parties me convainquent de la nécessité d’un retour aux sources. Le débat entre les parties m’incite à examiner la raison d’être de l’enregistrement vidéo des aveux d’un accusé et les paramètres qui encadrent l’analyse à laquelle doit se livrer le juge qui est appelé à statuer sur le caractère volontaire d’une déclaration en l’absence d’un enregistrement vidéo.

[64] À mon avis, la jurisprudence enseigne que la question doit être résolue à la lumière du fardeau qui incombe au poursuivant d’établir hors de tout doute raisonnable le caractère volontaire de la déclaration, le tout en tenant compte d’un élément crucial, trop souvent oublié, à savoir que c’est l’État qui contrôle les circonstances dans lesquelles se déroule l’interrogatoire d’un suspect, et non l’inverse.

[65] D’aucuns pourraient penser que l’enregistrement vidéo des aveux d’un accusé constitue une simple formalité procédurale applicable à leur admissibilité, dont l’absence n’est peut-être pas toujours significative. À cet égard, il vaut de rappeler ce qu’écrivait le juge Frankfurter de la Cour suprême des États-Unis dans l’arrêt McNabb v. United States[38] : « the history of liberty has largely been the history of observance of procedural safeguards ». L’enregistrement vidéo est un moyen technologique moderne permettant au juge qui détermine l’admissibilité d’une déclaration de vérifier si les exigences substantielles de la règle des confessions sont respectées.

Les leçons de l’histoire judiciaire nous enseignent que les tribunaux doivent être guidés par une prudence extrême en raison du spectre persistant de l’erreur judiciaire résultant de fausses confessions.

[66]      Les leçons de l’histoire judiciaire nous enseignent que les tribunaux doivent être guidés par une prudence extrême en raison du spectre persistant de l’erreur judiciaire résultant de fausses confessions.

[67]      Comme l’explique l’auteur Gary T. Trotter (alors professeur de droit) dans un article intitulé False Confessions and Wrongful Convictions, les fausses confessions ont joué un rôle incontestable dans la survenance de plusieurs erreurs judiciaires :

That false confessions have played a role in wrongful convictions is incontrovertible. Almost every major academic study of wrongful convictions has pointed to false confessions as an important contributing factor. This is also the case with official commissions of inquiry into wrongful convictions, both at home and abroad.[39]

[68]      Voici la description qu’offre le juge Iacobucci de la problématique des fausses confessions dans l’arrêt Oickle :

[34]      L’histoire des interrogatoires policiers n’est pas exempte d’épisodes plutôt répugnants. S’ils n’étaient pas monnaie courante, les sévices physiques n’étaient certes pas un phénomène inconnu. De telles pratiques sont aujourd’hui beaucoup moins courantes. Dans ce contexte, il peut sembler paradoxal que des individus confessent des crimes qu’ils n’ont pas commis. D’ailleurs, des études menées avec des jurys simulés indiquent que les gens ont du mal à croire qu’une personne puisse faire une fausse confession. Voir S. M. Kassin et L. S. Wrightsman, « Coerced Confessions, Judicial Instructions, and Mock Juror Verdicts » (1981), 11 J. Applied Soc. Psychol. 489.

[35]      Toutefois, cette intuition n’est pas toujours fondée. Il existe une abondante littérature documentant des centaines de cas de confessions dont la fausseté a été établie par une preuve génétique, par la confession ultérieure du véritable auteur du crime ou d’autres sources indépendantes de preuve de cette nature. Voir, par exemple, R. A. Leo et R. J. Ofshe, « The Consequences of False Confessions: Deprivations of Liberty and Miscarriages of Justice in the Age of Psychological Interrogation » (1998), 88 J. Crim. L. & Criminology 429 (ci-après Leo & Ofshe (1998)); R. J. Ofshe et R. A. Leo, « The Social Psychology of Police Interrogation: The Theory and Classification of True and False Confessions » (1997), 16 Stud. L. Pol. & Soc. 189 (ci-après Ofshe & Leo (1997)); R. J. Ofshe et R. A. Leo, « The Decision to Confess Falsely: Rational Choice and Irrational Action » (1997), 74 Denv. U. L. Rev. 979 (ci-après Ofshe & Leo (1997a)); W. S. White, « False Confessions and the Constitution: Safeguards Against Untrustworthy Confessions » (1997), 32 Harv. C.R.-C.L. L. Rev. 105; G. H. Gudjonsson et J. A. C. MacKeith, « A Proven Case of False Confession: Psychological Aspects of the Coerced Compliant Type » (1990), 30 Med. Sci. & L. 329 (ci-après Gudjonsson & MacKeith (1990)); G. H. Gudjonsson et J. A. C. MacKeith, « Retracted Confessions:  Legal, Psychological and Psychiatric Aspects » (1988), 28 Med. Sci. & L. 187 (ci-après Gudjonsson & MacKeith (1988)); H. A. Bedau et M. L. Radelet, « Miscarriages of Justice in Potentially Capital Cases » (1987), 40 Stan. L. Rev. 21.

[Les soulignements sont ajoutés]

[69]      La question qui doit être résolue demeure toujours la même : est-ce que la preuve établit hors de tout doute raisonnable le caractère volontaire de la déclaration obtenue par les policiers?

[70]      Dans l’arrêt Oickle, le juge Iacobucci adopte la typologie dressée par des auteurs de quatre types de fausses confessions qui découlent d’interrogatoires policiers : les confessions induites par stress, par coercition, par persuasion sans coercition et par persuasion avec coercition[40]. Il affirme aussi que « [l]a règle des confessions devrait tenir compte des techniques d’interrogatoire qui produisent généralement de fausses confessions, afin d’éviter les erreurs judiciaires en découlant »[41].

[71]      Le danger de fausses confessions ne s’avère donc pas une préoccupation banale, surtout quand on considère le désavantage du suspect par rapport à l’État[42] (j’y reviendrai) et « particulièrement compte tenu du fait que les policiers peuvent recourir à des tactiques comme le mensonge lors d’un interrogatoire »[43], et ce, même si « [h]eureusement, les fausses confessions découlent rarement de l’application de techniques policières régulières »[44].

Les policiers éludent l’enregistrement vidéo de l’interrogatoire d’un suspect lorsqu’ils choisissent de ne pas y procéder alors qu’il est aisément possible de le faire. Un tel choix est susceptible de soulever un doute raisonnable entraînant l’inadmissibilité de la déclaration d’un suspect.

[94]      Dans l’arrêt O’Reilly[72], le juge Mainville reprend la dernière phrase que je cite dans le paragraphe qui précède :

[161]        On peut facilement disposer de la question de l’absence d’enregistrement vidéo. Dans l’affaire F.D. c. R., la Cour a récemment conclu que le principe énoncé par la Cour suprême du Canada dans R. c. Oickle, voulant que les déclarations aux policiers qui ne sont pas enregistrées ne soient pas intrinsèquement suspectes, est toujours valable. C’est lorsque l’autorité policière fait le choix d’éluder l’enregistrement que le caractère suspect de l’interrogatoire peut être soulevé. Il s’agit alors d’une question de fait laissée à l’appréciation du juge du procès.

[162]        Outre le fait qu’il n’y a pas ici de preuve que les policiers ont éludé l’enregistrement, la juge du procès a tenu pour non contredite la version des faits énoncée au témoignage de Moreau, ce qui pallie l’absence d’enregistrement vu que la version de l’accusé quant au déroulement de l’interrogatoire et des paroles y prononcées n’a pas été remise en question.

[Le soulignement est ajouté; les renvois sont omis]

[95]      Le poursuivant paraît tirer de la phrase que j’ai soulignée, laquelle renvoie au paragraphe 30 de l’arrêt F.D., l’idée qu’il doit y avoir des éléments de preuve laissant croire que les policiers auraient fait le choix d’éluder l’enregistrement vidéo pour que la question du caractère suspect de l’interrogatoire puisse être soulevée. Il n’en est rien.

[96]      Il ne s’agit pas ici de se livrer à une exégèse lexicale. Les policiers éludent l’enregistrement vidéo de l’interrogatoire d’un suspect lorsqu’ils choisissent de ne pas y procéder alors qu’il est aisément possible de le faire. Un tel choix est susceptible de soulever un doute raisonnable entraînant l’inadmissibilité de la déclaration d’un suspect.

[97]      J’ajoute que la prudence doit toujours accompagner la lecture des motifs d’une décision judiciaire en raison du risque de l’interpréter hors de son contexte[73]. Dans les affaires F.D., O’Reilly et Carrier[74], la Cour révise, à l’aune de la norme de contrôle applicable, les décisions de juges de procès qui avaient déclaré admissible la preuve des confessions des accusés. Dans toutes ces affaires, elle refuse d’intervenir, mais elle ne formule pas de nouveau principe de droit.

[98]      Ainsi, le juge Mainville n’énonce pas dans l’arrêt O’Reilly un nouveau fardeau de preuve ou une nouvelle règle de droit qui modifie ou change quoi que ce soit au fardeau de la preuve qui incombe toujours au poursuivant de faire la preuve hors de tout doute raisonnable du caractère volontaire d’une confession[75].

[99]      Je termine cette recension jurisprudentielle par l’arrêt Hart[76]. Dans cette affaire, la Cour suprême établit une nouvelle règle de preuve en common law pour statuer sur l’admissibilité d’aveux issus d’une opération de type « Monsieur Big ». Un tel aveu est présumément inadmissible, mais « [c]ette présomption d’inadmissibilité pourra être réfutée si le ministère public établit, selon la prépondérance des probabilités, que la force probante de l’aveu l’emporte sur son effet préjudiciable »[77].

[100]   Les justifications mises de l’avant par le juge Moldaver sont particulièrement pertinentes pour comprendre le fardeau imposé au poursuivant d’établir que la valeur probante de l’aveu l’emporte sur son effet préjudiciable. Voici ce qu’il écrit :

[91]      Selon la règle de preuve de common law que je propose, l’aveu issu d’une opération Monsieur Big est présumé inadmissible et il appartient au ministère public de démontrer sa recevabilité. La charge se justifie par le rôle central de l’État dans l’obtention de l’aveu. C’est l’État qui conçoit l’opération et qui la met en œuvre, qui y affecte des ressources considérables et qui dirige la mise en scène dont résulte ultimement l’aveu de l’accusé. C’est l’État qui allie aveu susceptible d’être non digne de foi et preuve de moralité préjudiciable à l’accusé. Étant donné son rôle crucial, il semble approprié d’exiger de l’État qu’il démontre la justification d’admettre en preuve l’aveu issu d’une opération de son cru.

[92]      Imposer pareille charge au ministère public contribue également à prévenir le risque de comportement abusif de l’État. Puisqu’il incombera en fin de compte à la poursuite de justifier l’admission de l’aveu, l’État sera fortement incité à mener avec circonspection le déroulement de l’opération. Comme je l’explique ci-après, le comportement des policiers constitue un élément à considérer lorsqu’il s’agit de déterminer si l’aveu issu de l’opération Monsieur Big est digne de foi ou non. L’obligation faite au ministère public incite grandement l’État à mener son opération avec mesure.

[93]      La charge imposée à la poursuite présente aussi l’avantage de favoriser l’enregistrement systématique des échanges pendant l’opération. À l’heure actuelle, bon nombre des principaux échanges entre les agents et l’accusé ne sont pas enregistrés, ce qui constitue un problème. Lorsque la logistique le permettra sans que soient compromises l’opération ou la sécurité des agents, les forces policières seront bien avisées d’enregistrer leurs conversations avec l’accusé.  Vu qu’il appartiendra au ministère public de démontrer la fiabilité de l’aveu, toute lacune du dossier constitué pourra compromettre l’admissibilité de la preuve, ce qui sera de nature à inciter les agents à un surcroît de rigueur.[78]

[Le soulignement est ajouté]

[101]   À mon avis, si « toute lacune du dossier constitué [peut] compromettre l’admissibilité de la preuve » dans le contexte d’un voir-dire où le poursuivant doit satisfaire à un fardeau de preuve fondé sur la prépondérance des probabilités comme dans l’affaire Hart, il coule de source qu’une telle lacune pourrait avoir un effet encore plus déterminant lorsque le fardeau est celui, plus exigeant, de la preuve hors de tout doute raisonnable du caractère volontaire de la déclaration.

[102]   Plus de 32 ans après les arrêts B.(K.G.) et Barrett et un quart de siècle depuis les arrêts Oickle et Moore-McFarlane, je partage l’évaluation des auteurs de l’ouvrage Modern Criminal Evidence qui constatent que l’ubiquité de la technologie permettant l’enregistrement vidéo rend maintenant difficilement explicable l’absence d’enregistrement vidéo de l’interrogatoire d’un suspect :

In the years since, video recording of police interviews has been almost universally adopted by Canadian police services. Indeed, in today’s world, when most people are able to spontaneously video-record almost any event with their phone, it is difficult to imagine a situation where police are unable to generate a video recording.[79]

[103]   Je résume donc le plus simplement possible la règle de droit applicable : l’absence d’un enregistrement électronique d’un interrogatoire est susceptible de soulever un doute raisonnable sur le caractère volontaire de la déclaration obtenue d’un suspect. L’évaluation contextuelle de l’ensemble des circonstances relève du juge de première instance et appelle la déférence[80].

Une directive bien ciblée doit être communiquée au jury dans des cas de figure comme celui qui se posait au procès de l’appelant, soit l’absence d’enregistrement vidéo résultant du choix des policiers.

[138]   En effet, dans ses sources, l’appelant invoque avec raison l’arrêt Wilson[97] de la Cour d’appel de l’Ontario rendu en 2006. Cet arrêt, fondé sur un arrêt antérieur de la même Cour dans Swanek[98] établit qu’une directive bien ciblée doit être communiquée au jury dans des cas de figure comme celui qui se posait au procès de l’appelant, soit l’absence d’enregistrement vidéo résultant du choix des policiers. Voici les explications que donne le juge Rosenberg :

[20]      Most of the cases that have considered the issue of videotaping of statements have been concerned with the impact of the failure to videotape on admissibility. However, in my view, and for the reasons set out in Swanek, in appropriate circumstances, a special instruction should be given to the jury where the accused contests the accuracy of the non-recorded statement.  Over a decade ago, Carthy J.A. in his concurring reasons in R. v. Barrett (1993), 1993 CanLII 3426 (ON CA), 82 C.C.C. (3d) 266 (Ont. C.A.) at 270, noted the central feature a confession can play in a criminal case and the importance of having an accurate record of what occurred: and he said this:  “On this determinative issue of conviction the police force has, by its own choice in this case, denied the court the opportunity of an undeniable record of what led to the “conviction”. Given the modest cost of videotape equipment, such critical evidence should not, in fairness, be restricted to sworn recollection of two contesting individuals as to what occurred in stressful conditions months or years ago. The evidence is admissible under our present rules, but everyone involved in the criminal justice system should make reasonable efforts to better serve its ultimate ends.”

[21]      These concerns do not relate solely to voluntariness; they also relate to the jury’s task in attempting to decide whether the accused confessed as alleged by the police.  Barrett was overturned on appeal to the Supreme Court of Canada (1995), 1995 CanLII 129 (CSC), 96 C.C.C. (3d) 319, on the basis that the failure of the trial judge to give reasons for admitting the statement did not amount to an error of law.  That decision does not take away from the common sense identified by Carthy J.A.’s reasons.

[22]      In R. v. Oickle (2000), 2000 CSC 38 (CanLII), 147 C.C.C. (3d) 321 (S.C.C.) at para. 46, Iacobucci J. held that a video or audio recording “can greatly assist the trier of fact in assessing the confession”. The trier of fact, of course is concerned not solely with voluntariness but whether the statement was made and the truth of the contents of the statement. It must also be said that at the present time the failure to electronically record the statement does not itself render the statement inherently suspect.  Iacobucci J. made that clear in Oickle at para. 46. To the same effect is the decision of the Manitoba Court of Appeal in R. v. Ducharme (2004), 2004 MBCA 29, 182 C.C.C. (3d) 243 at para. 46:

The difficulty is that until either the Supreme Court articulates or Parliament legislates the duties of the police and lays out a protocol to be followed, the common law definition of voluntariness will remain in effect. That being the case, it cannot be said that the failure to videotape or electronically record will automatically mean the exclusion of the evidence on a voir dire.

[23]      Thus, there must be other circumstances before a trial judge would be entitled to give the special instruction sought in this case. One set of circumstances was identified in R. v Moore-McFarlane at para. 65: “where the suspect is in custody, recording facilities are readily available, and the police deliberately set out to interrogate the suspect without giving any thought to the making of a reliable record, the context inevitably makes the resulting non-recorded interrogation suspect”. Admittedly, in that case, Charron J.A. was concerned with voluntariness, but for the reasons set out above the concern for accuracy that arises at the voluntariness stage also applies at the guilt or innocence stage.

[24]      In my view, it was open to the jury to find that the police deliberately set out to interrogate the appellant without giving any thought to the making of a reliable video or audio record. The jury should therefore have been instructed along the lines suggested in R. v. Swanek that this was an important factor to consider in deciding whether to rely on the officer’s version of the statement.

[Les soulignements sont ajoutés]

[139]   Il faut dire à la décharge du juge du procès que l’appelant qui se représentait seul au procès ne lui a pas formulé une telle demande. Cependant, il est reconnu que « l’exposé au jury est une responsabilité qui incombe au juge du procès et non aux procureurs »[99].

[140]   La directive proposée par le Comité national sur les directives au jury du Conseil canadien de la magistrature comporte la suggestion suivante lorsque les faits d’une affaire mettent en cause l’absence d’un enregistrement vidéo :

(Lorsque l’accusé conteste l’exactitude du témoignage des policiers au sujet de sa déclaration non enregistrée, ajouter la directive énoncée au paragraphe [2-A].)

[2-A]     Dans la présente affaire, il existe une preuve à partir de laquelle vous pouvez conclure que les policiers ont délibérément procédé à l’interrogatoire de (NDA) sans tenter de faire un enregistrement vidéo ou audio fiable, bien que les installations étaient disponibles. Si vous arrivez à cette conclusion, alors l’omission d’enregistrer l’interrogatoire est un facteur important dont vous devez tenir compte pour décider de la crédibilité à accorder au témoignage des policiers au sujet de la déclaration de (NDA)[100].

[141]   Dans la deuxième édition de son ouvrage Watt’s Manual of Criminal Jury Instructions publiée en 2015, l’auteur Watt va dans le même sens et il propose la directive qui suit :

Where a statement has been admitted despite a failure to record all of it on available recording facilities, it may be helpful to add a word of caution especially when D takes issue with the accuracy of the police version of event. Consider:

In this case, you have heard evidence from which you may find that the police deliberately set out to question [the accused], but made no effort to make a reliable audio or video recording of the interview although recording facilities were readily available. If you reach that conclusion, you may consider the failure to make a recording an important factor to take into account in deciding whether or to what extent you will rely on what the police have said about [the accused’s] statement[101].

[142]   Dans les circonstances de la présente affaire, une directive de ce type s’imposait, et ce, même si l’appelant ne l’avait pas demandée. Si la directive avait été donnée, elle aurait pu influer sur le sort du procès.