Lorsque cette preuve est présentée et jugée fiable, le juge de première instance doit prendre en compte la preuve circonstancielle d’une personne plaignante relativement à l’absence de consentement ou à l’incapacité dans les cas de perte de mémoire ou de blackouts : R. c. Rioux, 2025 CSC 34, par. 80

[80] Lorsque cette preuve est présentée et jugée fiable, le juge de première instance doit prendre en compte la preuve circonstancielle d’une personne plaignante relativement à l’absence de consentement ou à l’incapacité dans les cas de perte de mémoire ou de blackouts. Deux jugements de notre Cour confirment que, dans de telles situations, il est permis à la Couronne d’établir l’absence de consentement subjectif au moyen d’une preuve circonstancielle, qu’elle émane de la plaignante ou d’autres témoins, même si elle se rapporte à des moments différents de celui où aurait eu lieu l’activité sexuelle. En réalité, ce processus ne diffère aucunement de celui employé par la Couronne lorsqu’elle tente de s’acquitter de son fardeau de prouver l’intention criminelle dans les cas où l’accusé exerce son droit au silence et n’a pas fourni de preuve directe de son état d’esprit subjectif (voir, p. ex., Robinson, par. 36).

[81] Dans l’arrêt R. c. James, 2014 CSC 5, [2014] 1 R.C.S. 80 (« James CSC »), notre Cour a confirmé qu’un nouveau procès s’imposait, en partie parce que le juge de première instance avait commis une erreur en ne tenant pas compte de tous les éléments de preuve circonstancielle liés à l’absence de consentement de la plaignante. Cette dernière avait consommé une quantité considérable d’alcool et fumé de la cocaïne le jour de l’infraction, et il en a résulté des trous de mémoire et vraisemblablement une perte de conscience (R. c. James, 2013 BCCA 159, 297 C.C.C. (3d) 106 (« James C.A. C.-B. »), par. 2‑11). Bien qu’elle eût informé l’accusé qu’elle ne désirait pas avoir de rapports sexuels avec lui (James C.A. C.-B., par. 3), elle s’est réveillée en découvrant qu’il exécutait un acte sexuel sur elle. Elle l’a repoussé, est allée à la salle de bain, puis au bureau du motel pour communiquer avec la police, qui a décrit la plaignante comme étant en pleurs et bouleversée (JamesC.A. C.-B., par. 10‑11). Notre Cour a confirmé que le juge de première instance avait omis, à tort, de tenir compte de la preuve relative aux multiples occasions où la plaignante avait dit à l’accusé qu’elle ne voulait pas avoir de rapports sexuels avec lui, et au désarroi dans lequel se trouvait la plaignante lorsqu’elle avait signalé l’agression à la police (James CSC, par. 5).

[82] Dans l’arrêt Kishayinew, notre Cour a reconnu que, lorsque la plaignante avait eu une perte ou un trou de mémoire et qu’elle ne pouvait pas fournir une preuve directe de son état d’esprit subjectif au moment de l’agression alléguée, la preuve circonstancielle constituerait la seule preuve disponible concernant le consentement subjectif. Elle a ajouté que le principal impact de la perte ou du trou de mémoire sur la preuve d’une personne plaignante était simplement le fait que cela pouvait mener à une absence de preuve directe relativement aux questions de consentement et de capacité, mais que la preuve circonstancielle demeurait pertinente (voir R. c. Kishayinew, 2019 SKCA 127, 382 C.C.C. (3d) 560 (« Kishayinew C.A. Sask. »), par. 75, le juge Tholl, dissident, inf. pour d’autres motifs Kishayinew CSC).

[83] Au paragraphe 1, notre Cour a confirmé les motifs du juge Tholl en Cour d’appel, et a conclu que ceux du juge de première instance indiquaient clairement qu’il était convaincu, hors de tout doute raisonnable, que la plaignante n’avait pas subjectivement consenti à quelque activité sexuelle que ce soit avec l’accusé. La plaignante avait consommé une importante quantité d’alcool la nuit de l’infraction et avait vécu deux périodes de trous de mémoire, dont l’une qui incluait toute la durée de l’acte sexuel. Elle a longuement témoigné à propos de ce qui s’était produit en dehors de ses trous de mémoire, y compris son état émotionnel après l’acte sexuel, son attitude envers l’accusé, et ce qu’elle croyait qu’elle aurait fait dans les circonstances (Kishayinew C.A. Sask., par. 68, 72 et 77).

[84] La Cour a confirmé que le juge de première instance avait dûment tenu compte de la preuve circonstancielle de la plaignante dans le contexte de sa perte de mémoire, ce qui permettait de tirer l’inférence selon laquelle elle n’avait pas consenti à quelque attouchement que ce soit : elle pleurait et était désorientée; elle ne voulait pas partir avec l’accusé; elle n’avait pas accepté ses tentatives de l’embrasser ou de la toucher; elle avait tenté à maintes reprises de quitter la maison; et, après son trou de mémoire, elle était effrayée, voulait s’échapper et avait eu une sensation [traduction] « bizarre dans le bas‑ventre » (Kishayinew, par. 1).

[105] L’adoption d’une méthode d’analyse similaire pour les deux séries d’événements appuie l’argument de la Couronne selon lequel le juge de première instance n’aurait accepté rien de moins qu’une preuve directe d’incapacité, car la seule différence entre les deux périodes était le fait que la plaignante avait fourni une preuve directe concernant l’activité sexuelle chez l’appelant. Le juge semble avoir décidé que la disponibilité d’éléments de preuve directe de la part de la plaignante au sujet de sa capacité et de son absence de consentement était la clé nécessaire pour qu’il puisse examiner les autres éléments de preuve circonstancielle. Faisant référence aux souvenirs de la plaignante relativement à des « flashs » de ce qui était arrivé à la maison de l’appelant, le juge de première instance a accepté que l’incapacité avait été prouvée hors de tout doute raisonnable. Pour les moments où la plaignante ne pouvait se souvenir que d’une vague impression de proximité physique dans le parc, le juge n’a pas examiné à fond ni apprécié son incapacité ou son absence de consentement en lien avec ses autres éléments de preuve.

[106] Cette insistance sur la preuve directe a, semble‑t‑il, eu comme résultat que le juge de première instance ne s’est pas livré à une analyse de la capacité de la plaignante à consentir au moment du premier acte sexuel. Immédiatement après avoir conclu que seule la preuve émanant de l’appelant était « probante » quant au consentement, il a procédé à l’appréciation de la deuxième série d’actes sexuels et, pour la première fois, il a examiné le critère relatif à la capacité de consentir, et ce, en lien avec la deuxième série d’actes sexuels, critère énoncé par notre Cour dans l’arrêt G.F., par. 57‑58 (voir les motifs de première instance, par. 88).

[107] Bien que l’arrêt G.F. CSC enseigne qu’il n’y a pas d’« ordre [. . .] des opérations » indiquant s’il faut examiner d’abord le consentement ou la capacité (par. 52; voir aussi le par. 24), il n’a jamais dit que c’était une bonne idée de traiter le consentement dans les faits et l’incapacité comme un concept composite (par. 47). Lorsque les deux constituent des questions en litige, le juge de première instance doit examiner et trancher de manière indépendante la question de savoir si la Couronne a prouvé hors de tout doute raisonnable soit que la plaignante n’a pas donné son consentement dans les faits (c.-à-d. que, subjectivement, elle ne voulait pas que les actes aient lieu), soit qu’elle n’avait pas la capacité de consentir au sens de l’une des parties de l’art. 273.1. Bien qu’il y ait un lien entre les deux, il s’agit tout de même de deux chemins distincts pour établir l’absence de consentement, et cela favorise, de façon méthodologique, la clarté ainsi que la transparence, de manière à ce que les concepts juridiques distincts du Code demeurent analytiquement ainsi. Le juge des faits doit examiner l’un ou l’autre, ou les deux, selon les circonstances. Lorsque, comme en l’espèce, la thèse de la Couronne repose fermement sur l’incapacité de la plaignante, la cour de révision s’intéressera à la manière dont la question distincte de la capacité a été résolue.

L’absence de mémoire de la plaignante au moment du premier acte sexuel ne signifie pas que cette vaste preuve a perdu de sa pertinence ou de sa force probante. Il s’agit d’une preuve circonstancielle à partir de laquelle le juge des faits pouvait tirer des inférences quant à la capacité de la plaignante au moment de l’activité sexuelle, tant au parc qu’à la maison de l’appelant. Puisque le juge de première instance a trouvé la plaignante crédible et fiable, il aurait dû, au moment d’apprécier sa capacité à consentir (et son consentement dans les faits), prendre en compte son témoignage au sujet de ce qui s’était passé dans le parc, ainsi que de ce dont elle pouvait se souvenir concernant la manière dont elle s’était sentie tout au long de la soirée et le matin. (par. 113)