Les baisers survenus dans le bar et à la voiture sont de nature sexuelle et ne sont pas intégralement ou directement liés à ce qui s’est passé dans le sous-sol. Ils ne font pas partie d’une chaîne ininterrompue d’événements avec l’activité sexuelle à l’origine de l’accusation. Voir R. v. Choudhary, 2023 ONCA 467, par. 23-37.
[7] L’appelant a témoigné au soutien de sa défense. Il confirme que la plaignante lui a fait une fellation dans le sous-sol du bar, ce qui était consensuel. Il relate qu’avant d’aller au sous-sol à la demande de la plaignante, cette dernière l’embrasse. Une fois en bas, elle l’embrasse de nouveau, lui caresse le pénis et lui fait une fellation. La plaignante a effectivement vomi, après la fellation, et ils ont nettoyé ensemble, alors que la plaignante en riait. Revenus à l’étage, ils se dirigent vers l’extérieur où la plaignante l’embrasse, avant de quitter le bar à bord du véhicule de M. P….
[…]
[13] À l’audience, l’appelant précise que la survenance des baisers est un élément de preuve parmi d’autres, qui est révélateur d’un consentement de la plaignante à l’activité sexuelle en litige. Cet argument est erroné.
[14] De prime abord, la question de l’absence de consentement aux contacts sexuels dans le sous-sol devait être évaluée au moment de ces contacts[3]. De plus, l’article 276(1) C.cr. prévoit que la preuve d’une activité sexuelle autre que celle à l’origine de l’accusation est inadmissible, à moins que l’accusé ne puisse satisfaire les exigences énoncées à l’article 276(2) C.cr[4]. Ainsi, il incombait au juge d’exiger une requête sur l’admissibilité de cette preuve[5], suivant les articles 278.93 et 278.94 C.cr, afin d’une part, de s’assurer que la preuve de cette autre activité sexuelle n’était pas présentée pour établir que la plaignante était moins digne de foi, ou encore, plus susceptible d’avoir consenti à l’activité sexuelle à l’origine de l’accusation (art. 276(2)a) C.cr.), et, d’autre part, si elle ne visait pas à établir l’une de ces inférences prohibées, afin de déterminer si elle était pertinente par rapport à une question en litige au procès (art. 276(2)(b) C.cr.) et si le risque d’effet préjudiciable à la bonne administration de la justice de cette preuve ne l’emportait pas sensiblement sur sa valeur probante. (art. 276(2)(d) C.cr.).
[15] Le fait d’avoir omis cette étape préalable rendait cette preuve inadmissible[6]. Par conséquent, l’erreur alléguée en lien avec Browne v. Dunn, soit d’avoir diminué la valeur probante de cette preuve inadmissible, devient sans objet.
[4] Bien que l’appelant ait soutenu à l’audience que la preuve des baisers ne fait qu’établir de simples faits qui ne constituent pas une activité sexuelle autre, il ne fait pas de doute dans l’esprit de cette Cour que cette preuve est visée par l’article 276(1) C.cr. En effet, les baisers survenus dans le bar et à la voiture sont de nature sexuelle et ne sont pas intégralement ou directement liés à ce qui s’est passé dans le sous-sol. Ils ne font pas partie d’une chaîne ininterrompue d’événements avec l’activité sexuelle à l’origine de l’accusation. Voir R. v. Choudhary, 2023 ONCA 467, par. 23-37.
