L’application de l’art. 15 de la Charte à la manière dont sont traitées les personnes qui sont déclarées non responsables criminellement pour cause de troubles mentaux à l’égard d’infractions sexuelles par le régime d’enregistrement des délinquants sexuels de l’Ontario : Ontario (Procureur général) c. G, 2020 CSC 38

Ontario (Procureur général) c. G, 2020 CSC 38

Les personnes souffrant de troubles mentaux font l’objet d’une stigmatisation continuelle et d’un traitement préjudiciable dans la société canadienne, de sorte qu’elles sont grandement et largement défavorisées sur les plans social, politique et juridique.

[1] Les personnes souffrant de troubles mentaux font l’objet d’une stigmatisation continuelle et d’un traitement préjudiciable dans la société canadienne, de sorte qu’elles sont grandement et largement défavorisées sur les plans social, politique et juridique. Plus particulièrement, il subsiste à leur égard des perceptions discriminatoires suivant lesquelles elles sont en soi dangereuses et elles présenteront toujours un danger. Ces perceptions ont d’ailleurs servi à justifier certains des traitements les plus injustes que subissent ces personnes. Comme le démontre la présente affaire, de telles perceptions discriminatoires se manifestent encore à l’occasion dans les textes législatifs.

[2] L’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés empêche que ce type de discrimination se voit conférer force de loi. Dans le présent pourvoi, notre Cour est appelée à appliquer la garantie d’égalité à la manière dont sont traitées les personnes qui sont déclarées non responsables criminellement pour cause de troubles mentaux à l’égard d’infractions sexuelles par le régime d’enregistrement des délinquants sexuels de l’Ontario. Le présent pourvoi donne également à notre Cour l’occasion d’établir un ensemble cohérent de principes qui s’appliqueront à l’octroi de réparations lorsque des textes législatifs violent la Charte.

…

[33] La partie XX.1 du Code criminel instaure le système permettant d’évaluer et de traiter les personnes non responsables criminellement qui ont obtenu un verdict de non‑responsabilité criminelle pour cause de troubles mentaux en application du par. 16(1) et de l’art. 672.34 (Winko, par. 16). La partie XX.1 prévoit aussi l’établissement de commissions d’examen provinciales, dont le mandat consiste à tenir des audiences afin de déterminer si une libération inconditionnelle ou conditionnelle doit être accordée aux personnes déclarées non responsables criminellement pour cause de troubles mentaux en vertu de l’art. 672.54[1].

[34] Dans l’arrêt Winko, au par. 20, notre Cour a décrit les objets de la partie XX.1, qui établit un régime fondé sur le « double objectif de traiter équitablement [les personnes déclarées non responsables criminellement pour cause de troubles mentaux] et d’assurer la sécurité du public » :

. . . l’objet de la partie XX.1 vise à remplacer le système établi en common law pour le traitement des personnes qui commettent des infractions alors qu’elles sont atteintes de troubles mentaux par un nouveau régime qui met l’accent sur l’évaluation individuelle et fournit la possibilité de recevoir un traitement approprié. [. . .] [Le verdict de non‑responsabilité criminelle pour cause de troubles mentaux] [. . .] entraîne l’évaluation pondérée du risque que peut représenter le contrevenant et la détermination des mesures thérapeutiques qui s’imposent à cet égard. Tout au long du processus, le contrevenant doit être traité avec dignité et jouir du maximum de liberté possible, compte tenu des objectifs de la partie XX.1, qui sont de protéger le public et de traiter équitablement l’accusé non responsable criminellement. [par. 43]

[35] Au terme d’une décision ou d’une audience de révision, une commission d’examen peut accorder une libération inconditionnelle ou une libération conditionnelle, ou ordonner la détention de l’accusé dans un hôpital (art. 672.54). Lorsqu’elle rend la décision qui est « nécessaire et indiquée dans les circonstances », la commission d’examen doit prendre en considération la sécurité du public, ainsi que l’état mental de la personne déclarée non responsable criminellement pour cause de troubles mentaux, sa réinsertion sociale et ses autres besoins (art. 672.54). Des conditions relatives à un traitement ne peuvent être incluses dans une décision que si l’accusé y consent (art. 672.55).

[36] En général, les audiences visant à arrêter la décision à rendre se tiennent dans les 45 jours suivant un verdict de non‑responsabilité criminelle pour cause de troubles mentaux, et les audiences visant à procéder à la révision d’une décision se tiennent au plus tard 12 mois après la décision ou l’audience de révision la plus récente (art. 672.47 et 672.81).

[37] La commission d’examen doit absolument libérer toute personne déclarée non responsable criminellement pour cause de troubles mentaux, sauf si elle conclut, sur la foi de la preuve présentée à l’audience, qu’il y a un « risque important que l’accusé commette une infraction criminelle grave » (Winko, par. 57; voir aussi l’al. 672.54a)). Si la commission d’examen ne peut pas conclure positivement que l’accusé représente un risque important, elle perd alors la compétence dont elle est investie par la partie XX.1 — le droit criminel ne peut légitimement pas restreindre davantage la liberté de l’accusé (Winko, par. 33).

[38] Cet impératif constitutionnel, conjugué à l’évaluation individuelle que la commission d’examen doit effectuer au moins une fois par année dans tous les cas, montre que la partie XX.1 rejette le stéréotype « déplorable » selon lequel les personnes souffrant de troubles mentaux sont en soi dangereuses (Winko, par. 35, 47 et 89). La commission d’examen ne peut supposer qu’il existe un risque; elle doit plutôt conclure positivement à l’existence d’un risque à partir de la preuve dont elle est saisie lorsqu’elle procède à une évaluation individuelle de la situation d’une personne.

La garantie d’égalité vise à prévenir la discrimination envers les groupes victimes de désavantages sociaux, politiques et juridiques dans la société canadienne et à remédier à cette discrimination. À la base, l’art. 15 résulte d’une prise de conscience que certains groupes ont depuis longtemps été victimes de discrimination, et qu’il faut mettre fin à la perpétuation de cette discrimination.

[39] La garantie d’égalité vise un puissant objet réparateur (Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), 1999 CanLII 675 (CSC), [1999] 1 R.C.S. 497, par. 3; voir aussi Andrews c. Law Society of British Columbia, 1989 CanLII 2 (CSC), [1989] 1 R.C.S. 143, p. 171). Comme l’a fait remarquer la juge Abella dans l’arrêt Québec (Procureur général) c. A, 2013 CSC 5, [2013] 1 R.C.S. 61, « [à] la base, l’art. 15 résulte d’une prise de conscience que certains groupes ont depuis longtemps été victimes de discrimination, et qu’il faut mettre fin à la perpétuation de cette discrimination » (par. 332) — même s’il n’est évidemment pas nécessaire que la discrimination historique soit établie pour que le tribunal conclue qu’une loi enfreint le par. 15(1). La garantie d’égalité vise à prévenir la discrimination envers les groupes victimes de désavantages sociaux, politiques et juridiques dans la société canadienne et à remédier à cette discrimination (R. c. Swain, 1991 CanLII 104 (CSC), [1991] 1 R.C.S. 933, p. 994; voir aussi Eldridge c. Colombie‑Britannique, 1997 CanLII 327 (CSC), [1997] 3 R.C.S. 624, par. 54). Cette garantie exprime un engagement à reconnaître l’essentielle et inaliénable égalité de valeur des personnes par le truchement de la loi (Andrews, p. 171; Eldridge, par. 54). Dans l’arrêt Andrews, la première décision de notre Cour portant sur le droit à l’égalité que confère la Charte, le juge McIntyre a fait observer que la « pire forme d’oppression résulte de mesures discriminatoires ayant force de loi » (p. 172). La garantie d’égalité signifie que les lois discriminatoires n’auront aucune force.

Les deux étapes de l’analyse fondée sur le par. 15(1) doivent être axées sur les répercussions concrètes importantes qu’a la loi contestée sur le demandeur et le ou les groupes protégés auxquels il appartient dans leur situation réelle, ce qui comprend les désavantages sociaux, politiques et juridiques historiques ou actuels.

[40] La Cour se pose deux questions lorsqu’elle est appelée à décider si une loi enfreint le par. 15(1). Premièrement, la loi contestée crée‑t‑elle, à première vue ou de par son effet, une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue? Une loi en apparence neutre peut créer indirectement une distinction si elle a un effet préjudiciable sur les membres d’un groupe protégé. Deuxièmement, dans l’affirmative, la loi contestée impose‑t‑elle « un fardeau ou [nie‑t‑elle] un avantage d’une manière qui a pour effet de renforcer, de perpétuer ou d’accentuer le désavantage », y compris le désavantage « historique » subi? (Voir Centrale des syndicats du Québec c. Québec (Procureure générale), 2018 CSC 18, [2018] 1 R.C.S. 522, par. 22, citant Première Nation de Kahkewistahaw c. Taypotat, 2015 CSC 30, [2015] 2 R.C.S. 548, par. 19‑20, et Québec c. A, par. 323‑324 et 327; voir aussi Québec c. A, par. 332, Québec (Procureure générale) c. Alliance du personnel professionnel et technique de la santé et des services sociaux, 2018 CSC 17, [2018] 1 R.C.S. 464, par. 25‑28, et Fraser c. Canada (Procureur général), 2020 CSC 28, par. 27 et 30, la juge Abella.)

[41] La première étape — que la loi crée ou non une distinction fondée sur un motif énuméré ou analogue — ne constitue ni une étape de filtrage initial sur le fond, ni « un lourd obstacle visant à écarter certaines demandes pour des motifs techniques » (Québec c. Alliance, par. 26). Son objectif consiste plutôt à faire en sorte que les personnes bénéficiant de la protection du par. 15(1) sont celles qu’il est censé protéger (Alliance, par. 26). Dans les cas où une loi crée une distinction de par son effet, il suffit que cette loi ait un effet disproportionné sur un groupe protégé — il n’est pas nécessaire que cet effet disproportionné ait été causé par le motif protégé (Fraser, par. 70).

[42] La deuxième étape consiste à se demander si la loi contestée impose un fardeau ou nie un avantage d’une manière discriminatoire. Il est important de souligner que le fait que la loi contestée ait créé les désavantages sociaux, politiques et juridiques que subissent les groupes protégés ne change rien, que ce soit à la première ou à la deuxième étape de l’analyse (Centrale des syndicats, par. 32, citant Vriend c. Alberta, 1998 CanLII 816 (CSC), [1998] 1 R.C.S. 493, par. 84 et 97; Fraser, par. 71). Si la loi renforce, perpétue ou accentue le désavantage subi, elle porte atteinte à la garantie d’égalité et donne donc force de loi à la discrimination.

[43] Dans les litiges mettant en cause le par. 15(1), la question ultime consiste à déterminer si la loi contestée transgresse la norme fondamentale d’égalité réelle applicable (Québec c. A, par. 325, citant Withler c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 12, [2011] 1 R.C.S. 396, par. 2; Fraser, par. 42; R. c. Kapp, 2008 CSC 41, [2008] 2 R.C.S. 483, par. 14). Selon la norme d’égalité réelle, les deux étapes de l’analyse fondée sur le par. 15(1) doivent être axées sur les répercussions concrètes importantes qu’a la loi contestée sur le demandeur et le ou les groupes protégés auxquels il appartient dans leur situation réelle, ce qui comprend les désavantages sociaux, politiques et juridiques historiques ou actuels. Pour comprendre pourquoi bon nombre des arguments que le procureur général a invoqués devant notre Cour doivent être rejetés, il est nécessaire de reconnaître le rôle qu’a joué le principe de l’égalité réelle dans notre jurisprudence.

L’égalité réelle s’intéresse aux conditions antérieures ou actuelles qui causent des désavantages et qui sont le résultat de la discrimination systémique qui continue d’opprimer des groupes. L’égalité réelle commande l’adoption d’une démarche qui tienne compte du contexte dans son ensemble, y compris la situation du groupe de demandeurs et l’effet de la mesure législative contestée sur le demandeur et les groupes auxquels il appartient, et qui reconnaisse également que l’appartenance à plusieurs groupes tend à accentuer les effets discriminatoires d’une mesure législative, ou peut créer des effets discriminatoires uniques qui ne sont ressentis par aucun groupe examiné de façon isolée.

L’égalité réelle doit demeurer étroitement liée aux véritables expériences que vivent les gens ordinaires : elle ne doit donc pas être appliquée les yeux fermés.

De plus, il est conforme au statut constitutionnel de l’art. 15 qu’il soit interprété avec suffisamment de souplesse pour assurer la protection constante des droits à l’égalité dans les années à venir.

[44] La conception que se fait notre Cour de l’égalité réelle a évolué en opposition aux approches d’égalité formelle. L’égalité formelle se limite à l’égalité « devant la loi » et considère l’égalité comme un principe qui se réalise par « l’égalité de traitement des individus égaux » (Andrews, p. 165‑168 et 170; Centrale des syndicats, par. 27). Les approches formalistes relatives aux droits à l’égalité consistent à [traduction] « appliquer des règles et des définitions objectives sans égard au contexte » qui ne tiennent pas compte de conditions telles que l’inégalité importante, les effets concrets qu’ont les lois sur les individus et les groupes, et la manière dont les choix des individus sont ancrés dans le contexte socioéconomique dans lequel ils évoluent (S. McIntyre, « Answering the Siren Call of Abstract Formalism with the Subjects and Verbs of Domination », dans F. Faraday, M. Denike et M. K. Stephenson, dir., Making Equality Rights Real: Securing Substantive Equality under the Charter (2e éd. 2009), 99, p. 105; Fraser, par. 89; Québec c. A, par. 342, citant M. Young, « Unequal to the Task: “Kapp”ing the Substantive Potential of Section 15 », dans S. Rodgers et S. McIntyre, dir., The Supreme Court of Canada and Social Justice: Commitment, Retrenchment or Retreat (2010), 183, p. 190‑191 et 196).

[45] Dans l’arrêt Andrews, notre Cour a interprété la garantie d’égalité formulée en termes larges dans la Charte comme un rejet clair du formalisme qui prévalait sous le régime de la Déclaration canadienne des droits, S.C. 1960, c. 44, dont la garantie d’égalité plus limitée avait été rendue inefficace en raison d’une interprétation restrictive (p. 170). Reconnaissant qu’un traitement identique peut engendrer des inégalités et qu’une différence de traitement ne produira pas forcément d’inégalité, notre Cour a souligné à juste titre que la principale considération doit être l’effet de la loi sur les demandeurs ou les groupes concernés (p. 164‑165).

[46] Depuis, notre Cour a fait preuve de prudence dans ses décisions en protégeant l’analyse fondée sur le par. 15(1) des incursions des approches d’égalité formelle (voir Centrale des syndicats, par. 25‑26; Withler, par. 43). À cette fin, elle a évité de procéder à une analyse formaliste fondée sur la « comparaison avec un groupe aux caractéristiques identiques » parce que la recherche du groupe de comparaison « approprié » éclipsait la nature oppressive de certaines lois (Withler, par. 2). Elle a rejeté l’intention discriminatoire comme condition nécessaire à l’existence d’une discrimination et a préféré s’attarder aux effets concrets d’une loi (Eldridge, par. 62; Andrews, p. 173). Elle s’est aussi tenue fermement à l’idée que les effets préjudiciables d’une loi apparemment neutre peuvent constituer de la discrimination interdite par le par. 15(1) (Eldridge, par. 77‑78; Andrews, p. 173).

[47] L’égalité réelle, laquelle ressort des fondements établis dans l’arrêt Andrews, s’intéresse aux conditions antérieures ou actuelles qui causent des désavantages et qui sont le résultat de la discrimination systémique qui continue d’opprimer des groupes (Fraser, par. 42). L’égalité réelle commande l’adoption d’une démarche « qui tienne compte du contexte dans son ensemble, y compris la situation du groupe de demandeurs et [l’effet de] la mesure législative contestée » sur le demandeur et les groupes auxquels il appartient, et qui reconnaisse également que l’appartenance à plusieurs groupes tend à accentuer les effets discriminatoires d’une mesure législative (Centrale des syndicats, par. 27, citant Withler, par. 40), ou peut créer des effets discriminatoires uniques qui ne sont ressentis par aucun groupe examiné de façon isolée. L’égalité réelle doit demeurer étroitement liée aux « véritables expériences que vivent les gens ordinaires » (Egan c. Canada, 1995 CanLII 98 (CSC), [1995] 2 R.C.S. 513, par. 53, la juge L’Heureux‑Dubé) : elle ne doit donc pas être appliquée [traduction] « les yeux fermés » (McIntyre, p. 103). De plus, comme l’a expliqué la juge Wilson à la p. 153 de l’arrêt Andrews : « Il est conforme au statut constitutionnel de l’art. 15 qu’il soit interprété avec suffisamment de souplesse pour assurer la “protection constante” des droits à l’égalité dans les années à venir. »

Même si le législateur a créé ces distinctions par inadvertance, les distinctions qui ne sont pas intentionnelles ou qui découlent de l’interaction d’une loi avec d’autres lois ou circonstances sont prises en compte dans l’analyse de l’égalité réelle.

[50] En l’espèce, des distinctions claires ont été faites sur le fondement du motif énuméré qu’est la déficience mentale. Les personnes déclarées coupables peuvent être dispensées au départ de l’obligation de se présenter devant les autorités afin de s’inscrire au registre si elles obtiennent une absolution lors de leur audience de détermination de la peine. Les personnes déclarées coupables peuvent être retirées du registre si elles obtiennent un pardon absolu, et elles peuvent être dispensées de l’obligation de continuer de se présenter devant les autorités si elles obtiennent un pardon absolu ou une suspension de leur casier judiciaire. L’absolution, qui est l’une des issues possibles lors de l’audience de détermination de la peine, est nécessairement adaptée à la situation personnelle de l’accusé (voir R. c. Campbell, 2013 BCCA 43, 334 B.C.A.C. 16, par. 27). Le pardon absolu et la suspension du casier sont accordés à la suite d’une évaluation de la situation personnelle du délinquant. Ces mécanismes existants, qui s’appliquent aux personnes déclarées coupables, permettent aux délinquants d’être dispensés de l’obligation de s’inscrire au registre des délinquants sexuels, d’être retirés du registre ou d’être dispensés de l’obligation de se présenter devant les autorités après avoir fait l’objet d’un certain niveau d’évaluation individuelle. Toutefois, les personnes déclarées non responsables criminellement pour cause de troubles mentaux ne peuvent pas être dispensées de l’obligation de se présenter devant les autorités pour s’inscrire au registre, ne peuvent pas être retirées du registre après y avoir été inscrites et ne peuvent pas être dispensées de l’obligation de continuer de se présenter devant les autorités.

[51] Ces distinctions découlent de la manière dont la Loi Christopher interagit avec les lois fédérales, comme le Code criminel et la Loi sur le casier judiciaire. Cependant, les lois n’existent pas dans l’abstrait — la Loi Christopher impose un régime d’obligations aux personnes déclarées coupables ou non responsables criminellement pour cause de troubles mentaux à l’égard d’infractions sexuelles. Ces obligations s’ajoutent aux conséquences des conclusions qui sont tirées en application du Code criminel de par leur conception. Même si le législateur a créé ces distinctions par inadvertance, les distinctions qui ne sont pas intentionnelles ou qui découlent de l’interaction d’une loi avec d’autres lois ou circonstances sont prises en compte dans l’analyse de l’égalité réelle. Ce sont là des leçons de base que l’on peut tirer de la jurisprudence de notre Cour (Fraser, par. 31‑34, 41‑47 et 69; Andrews, p. 173; Eldridge, par. 62 et 77‑78). L’effet combiné de nombreuses lois est particulièrement important pour les personnes souffrant de troubles mentaux, car leur vie est souvent réglementée par ce que l’intervenante, l’Association canadienne pour la santé mentale, Ontario, appelle un [traduction] « ensemble complexe de lois et de règlements » (m.i., par. 7).

[52] En l’espèce, l’impossibilité pour les personnes déclarées non responsables criminellement pour cause de troubles mentaux d’être dispensées de l’obligation de s’inscrire au registre, d’être retirées du registre ou d’être dispensées de l’obligation de se présenter devant les autorités, alors que de telles possibilités sont offertes aux personnes déclarées coupables des mêmes infractions, est déterminante. Cette distinction est précisément imputable au régime de non‑responsabilité criminelle pour cause de troubles mentaux. Les personnes déclarées non responsables criminellement pour cause de troubles mentaux font clairement l’objet d’une différence de traitement fondée sur le motif énuméré de la déficience mentale.

L’article 15 exprime une promesse de respect envers l’égalité et la dignité de tous les êtres humains qui exige que les personnes handicapées soient considérées et traitées comme des personnes dignes et qu’elles aient droit à la dignité dans leur pluralité. De plus, la garantie de l’art. 15 — à savoir que la discrimination ne se voie accorder force de loi — exige qu’une attention particulière soit accordée aux diverses répercussions qu’auront les actes de l’État sur les personnes handicapées.

Tout comme les personnes handicapées, les personnes souffrant de troubles mentaux font l’objet de stéréotypes, sont exclues et sont marginalisées. L’idée préconçue selon laquelle les personnes souffrant de troubles mentaux sont en soi dangereuses et présenteront toujours un danger, de même que les autres stigmates et préjugés à leur égard, ont eu pour effet d’imposer un désavantage considérable à ces personnes.

[61] Dans notre société, les personnes handicapées [traduction] « font [malheureusement] l’objet de coercition récurrente, de marginalisation et d’exclusion sociale » (R. Devlin et D. Pothier, « Introduction: Toward a Critical Theory of Dis‑Citizenship », dans D. Pothier et R. Devlin, dir., Critical Disability Theory: Essays in Philosophy, Politics, Policy, and Law (2006), 1, p. 1). Comme notre Cour l’a reconnu, « [c]e désavantage historique a, dans une large mesure, été créé et perpétué par l’idée que la déficience est une anomalie ou un défaut » (Eldridge, par. 56). En réalité, les personnes handicapées ne sont pas anormales, et elles ne peuvent pas non plus être toutes considérées de la même façon. Bien que « [l]a stigmatisation, la discrimination et les insinuations suivant lesquelles ces personnes sont différentes et inférieures » soient tous des phénomènes que peuvent avoir vécus les personnes handicapées (D. Wasserman et autres, « Disability: Definitions, Models, Experience » dans E. N. Zalta et autres, dir., Stanford Encyclopedia of Philosophy (2016) (en ligne), §3.2), la diversité parmi les personnes dites handicapées ne constitue pas l’exception, mais bien la règle (voir, p. ex., E. Barnes, The Minority Body: A Theory of Disability (2016), p. 9). L’article 15 exprime une promesse de respect envers « l’égalité et la dignité de tous les êtres humains » (Eldridge, par. 54) qui exige que les personnes handicapées soient considérées et traitées comme des personnes dignes et qu’elles aient droit à la dignité dans leur pluralité. De plus, la garantie de l’art. 15 — à savoir que la discrimination ne se voie accorder force de loi — exige qu’une attention particulière soit accordée aux diverses répercussions qu’auront les actes de l’État sur les personnes handicapées.

[62] Tout comme les personnes handicapées, les personnes souffrant de troubles mentaux font l’objet de stéréotypes, sont exclues et sont marginalisées (P. Bracken et P. Thomas, Postpsychiatry (2005), p. 79‑100). L’idée préconçue selon laquelle les personnes souffrant de troubles mentaux sont en soi dangereuses et présenteront toujours un danger, de même que les autres stigmates et préjugés à leur égard, ont eu pour effet d’imposer un désavantage considérable à ces personnes (Winko, par. 35‑37; Swain, p. 994; P. W. Corrigan et A. C. Watson, « Understanding the impact of stigma on people with mental illness » (2002), 1 World Psychiatry 16). Ce désavantage est d’ailleurs profondément enraciné dans l’histoire (H. Stuart, J. Arboleda‑Flórez et N. Sartorius, Paradigms Lost: Fighting Stigma and the Lessons Learned (2012), p. 103‑111) :

[traduction]
Les troubles mentaux se distinguent des autres maladies, car les personnes souffrant de troubles mentaux perdent régulièrement les droits et les libertés qui leur sont conférés d’une manière qui serait inimaginable si elles souffraient d’un autre problème de santé [. . .]

Par le passé, les soins fournis aux personnes souffrant de troubles mentaux étaient déplorables. Pendant l’internement de masse du début des années 1800, les autorités hospitalières européennes avaient le pouvoir de rassembler et d’emprisonner les personnes qui souffraient de troubles mentaux (et que l’on qualifiait alors de fous et d’idiots) avec les mendiants, les vagabonds, les criminels, les personnes sans emploi et d’autres indésirables. Le fait que les personnes souffrant de troubles mentaux étaient qualifiées de bêtes sauvages justifiait qu’elles soient placées en internement forcé et exclues de la société. [Soulignement supprimé; p. 103.]

[63] Même si les traitements les plus odieux dont les personnes atteintes de troubles mentaux ont fait l’objet au début du 19e siècle sont chose du passé, certaines attitudes stigmatisantes subsistent encore à ce jour au sein de la société canadienne (H. Stuart et al., « Stigma in Canada: Results from a Rapid Response Survey » (2014), 59 Rev. can. psychiatrie S27). Comme l’ont fait observer Stuart, Arboleda‑Flórez et Sartorius, les [traduction] « perceptions [. . .] à l’égard de la violence et le risque de violence jouent un rôle primordial dans [le] soutien des traitements coercitifs, des solutions législatives et des justifications des inégalités et des injustices sociales » (p. 108). Bien que des attitudes et des effets discriminatoires subsistent malheureusement à l’égard des personnes souffrant de troubles mentaux, ils ne doivent pas avoir force de loi (Andrews, p. 172).

L’existence d’un but ou d’une intention discriminatoire n’est pas une condition nécessaire à l’existence d’une atteinte au par. 15(1).

[64] Le procureur général soutient que les distinctions créées par la Loi Christopher ne sont pas discriminatoires parce qu’elles reposent sur des généralisations statistiques et des [traduction] « faits empiriques » et qu’elles ont seulement des répercussions « minimes » sur les délinquants. Je ne puis être d’accord. La question pertinente est de savoir si la Loi Christopher impose des fardeaux ou nie des avantages d’une manière qui a pour effet de renforcer, de perpétuer ou d’accentuer le désavantage. Il n’y a aucune condition préliminaire de sévérité.

[65] Les distinctions créées par la Loi Christopher renforcent et accentuent l’idée stigmatisante selon laquelle les personnes souffrant de troubles mentaux sont en soi dangereuses et présenteront toujours un danger et, ce faisant, ces distinctions perpétuent le désavantage que subissent ces personnes. Comme l’a reconnu le juge Doherty, ces distinctions [traduction] « laisse[nt] entendre que les personnes qui commettent des actes criminels alors qu’elles sont non responsables criminellement pour cause de troubles mentaux ne changeront pas, mais continueront plutôt de présenter le même risque qu’elles posaient au moment de l’infraction, et ce, pendant une période indéterminée » (motifs de la C.A., par. 122).

[66] En plus de l’idée préconçue selon laquelle elles sont dangereuses, le fait d’exiger que les personnes déclarées non responsables criminellement pour cause de troubles mentaux s’acquittent de leurs obligations relatives au registre peut, comme l’a fait remarquer l’intervenant Empowerment Council, contribuer à leur [traduction] « double stigmatisation » parce qu’elles sont considérées à la fois comme des « personne[s] atteinte[s] de troubles mentaux » et des « délinquant[s] sexuel[s] » (R. c. C.C., 2007 ABPC 337, 435 A.R. 215, par. 18, 43, 59 et 84; R. c. Redhead, 2006 ABCA 84, 384 A.R. 206, par. 31).

[67] La loi impose donc un fardeau aux personnes déclarées non responsables criminellement pour cause de troubles mentaux d’une manière qui transgresse la norme d’égalité réelle de deux façons : d’une part, la loi elle‑même applique des préjugés et des stéréotypes envers les personnes souffrant de troubles mentaux, ce qui alimente la stigmatisation préjudiciable; d’autre part, la loi place les personnes déclarées non responsables criminellement pour cause de troubles mentaux dans une situation pire que celle des personnes déclarées coupables. Ces deux effets perpétuent donc le désavantage historique que continuent de subir les personnes souffrant de troubles mentaux.

[68] Pour G, le fait qu’il n’a pas accès aux mécanismes de dispense et de retrait qui sont offerts aux délinquants à la suite d’une évaluation individuelle signifie qu’il sera un délinquant sexuel enregistré pour le reste de sa vie, qu’il peut faire l’objet de vérifications aléatoires des corps de police et qu’il devra se présenter devant les autorités au moins une fois par année pour le reste de sa vie, et que ses renseignements ne seront jamais retirés du registre, même après sa mort, peu importe ce qu’il fait. Son verdict de non‑responsabilité criminelle pour cause de troubles mentaux, sa libération inconditionnelle, le fait qu’il se soit toujours acquitté de ses obligations, qu’il ait un emploi stable et qu’il entretienne des liens solides avec les membres de sa famille n’ont aucune importance. En lui refusant des voies de sortie, la Loi Christopher indique que G est, aux yeux de la loi, une menace perpétuelle pour le public. Le fait que l’État continuera d’exercer une surveillance sur lui laisse entendre qu’il sera toujours dangereux du point de vue de la loi.

[69] L’argument du procureur général selon lequel l’intention du gouvernement de ne pas stéréotyper les gens est pertinente pour l’analyse fondée sur le par. 15(1) trahit une incompréhension profonde des droits à l’égalité — qui protègent l’égalité réelle. Comme notre Cour l’a dit à maintes reprises, « l’existence d’un but ou d’une intention discriminatoire n’est pas une condition nécessaire à l’existence d’une atteinte au par. 15(1) » (Eldridge, par. 62; Québec c. A, par. 328‑329 et 331‑333). Ainsi que la juge Abella l’a expliqué dans l’arrêt Québec c. A, si la mesure législative contestée a « pour effet d’élargir [. . .] l’écart entre le groupe historiquement défavorisé et le reste de la société » ou si elle renforce, perpétue ou accentue le désavantage historique subi, elle est alors discriminatoire (par. 332; Québec c. Alliance, par. 25). La question n’est pas de savoir s’il y a un motif légitime pour lequel la distinction existe ou a « pour effet d’élargir [. . .] l’écart » (Fraser, par. 79‑80 et 177). Cette question n’est pertinente que pour l’analyse de la proportionnalité au regard de l’article premier de la Charte. L’attention doit porter sur l’incidence réelle d’une mesure législative sur le demandeur et les groupes auxquels il appartient (Withler, par. 2).

[70] En somme, la Loi Christopher enfreint le par. 15(1) de la Charte en exigeant des personnes déclarées non responsables criminellement pour cause de troubles mentaux qu’elles s’inscrivent au registre des délinquants sexuels sans leur offrir la possibilité d’être dispensées des obligations qui leur incombent et d’être retirées du registre à la suite d’une évaluation individuelle. Bien que les mécanismes de dispense et de retrait actuellement offerts aux personnes déclarées coupables prévoient la réalisation d’une évaluation individuelle, je n’ai pas à déterminer la nature ou la portée des mécanismes qui doivent être mis à la disposition des personnes déclarées non responsables criminellement pour cause de troubles mentaux. Cette décision ne peut être prise dans l’abstrait puisque, tant qu’il se conforme à la Charte, le législateur peut choisir parmi une gamme d’options stratégiques.

L’effet de déclarations d’invalidité devrait être suspendu en de rares cas, seulement lorsque le risque que représente une déclaration avec effet immédiat sur un intérêt public identifiable, fondé sur la Constitution, l’emporte sur les conséquences néfastes de la suspension de l’effet de cette déclaration. Qui plus est, lorsque l’effet de déclarations est suspendu, l’octroi d’exemptions individuelles conformément au par. 24(1) de la Charte permettra souvent de mettre en balance les intérêts du plaideur, du public en général et du législateur d’une manière qui est « convenable et juste ».

Même si le par. 52(1) reconnaît la primauté de la Constitution, de même que les droits et libertés fondamentaux des individus et des groupes qui sont garantis par la Charte, l’élaboration de mesures de réparation constitutionnelles commande inévitablement l’application d’autres principes constitutionnels qui sont parfois contradictoires. Les tribunaux doivent établir un juste équilibre entre ces principes lorsqu’ils sont appelés à déterminer comment donner effet au par. 52(1) d’une manière qui concorde le mieux avec l’ordre constitutionnel général du Canada.

[83] Pour les motifs que je vais exposer, je conclus que l’effet de déclarations d’invalidité devrait être suspendu en de rares cas, seulement lorsque le risque que représente une déclaration avec effet immédiat sur un intérêt public identifiable, fondé sur la Constitution, l’emporte sur les conséquences néfastes de la suspension de l’effet de cette déclaration. Qui plus est, lorsque l’effet de déclarations est suspendu, l’octroi d’exemptions individuelles conformément au par. 24(1) de la Charte permettra souvent de mettre en balance les intérêts du plaideur, du public en général et du législateur d’une manière qui est « convenable et juste ».

[84] Le paragraphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 est ainsi rédigé :

52. (1) La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit.

[85] Selon les termes absolus édictés au par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, la Constitution rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit. Bien que le résultat juridique qui découle de l’incompatibilité entre des dispositions législatives et la Constitution soit énoncé au par. 52(1), cette disposition n’accorde pas explicitement aux tribunaux une compétence en matière de réparation[2]. Les tribunaux ont plutôt le pouvoir de prononcer une déclaration générale conformément à la compétence légale ou inhérente dont ils sont investis pour donner aux termes généraux du par. 52(1) leur plein effet.

[86] Par « rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit », on veut dire que le tribunal qui est appelé à statuer sur la contestation constitutionnelle d’une loi doit déterminer dans quelle mesure la loi contestée est inconstitutionnelle et la déclarer telle. Notre jurisprudence nous enseigne qu’un degré de discrétion est inévitable pour décider comment répondre à l’incompatibilité entre des dispositions législatives et la Constitution.

[87] Il existe d’ailleurs une théorie qui concorde avec la théorie déclaratoire du droit de Blackstone selon laquelle « les juges ne créent pas le droit mais ne font que le découvrir » (Canada (Procureur général) c. Hislop, 2007 CSC 10, [2007] 1 R.C.S. 429, par. 79). Selon cette conception, lorsqu’une loi est inconstitutionnelle, les tribunaux et les autres décideurs ne jouissent d’aucun pouvoir discrétionnaire de réparation — le par. 52(1) rend inconstitutionnelles les lois inopérantes dès leur adoption (voir, p. ex., Nouvelle‑Écosse (Workers’ Compensation Board) c. Martin, 2003 CSC 54, [2003] 2 R.C.S. 504, par. 28).

[88] Toutefois, même si le par. 52(1) est le fondement réel du pouvoir que possèdent les tribunaux de prononcer une déclaration d’invalidité constitutionnelle, le public et l’État sont souvent en désaccord quant à la question de savoir si une loi particulière est inconstitutionnelle et, le cas échéant, dans quelle mesure. L’ordre juridique canadien, qui est fondé sur les principes connexes de la suprématie de la Constitution et la primauté du droit, exige qu’une institution ait le pouvoir de se prononcer de façon définitive sur la constitutionnalité d’une loi; le par. 52(1) confirme « [l]’existence d’un arbitre judiciaire impartial [. . .] dont les décisions font autorité » sur le caractère inopérant de la loi en cause (Renvoi relatif à la Loi sur la Cour suprême, art. 5 et 6, 2014 CSC 21, [2014] 1 R.C.S. 433, par. 89). Même à défaut de déclaration formelle, le par. 52(1) a pour effet d’empêcher l’application de lois inconstitutionnelles. Par exemple, en raison des limites que comporte la compétence légale conférée aux tribunaux, la décision d’un tribunal ou d’une cour provinciale selon laquelle une loi est inconstitutionnelle est sans effet juridique en dehors du cadre de cette décision; toutefois, le tribunal ou la cour provinciale doit refuser de donner effet à une loi qu’il ou elle considère inconstitutionnelle (voir, p. ex., Martin, par. 31; R. c. Lloyd, 2016 CSC 13, [2016] 1 R.C.S. 130, par. 15). Ainsi, la portée d’une décision judiciaire concernant l’inconstitutionnalité d’une loi sera limitée si le tribunal n’a pas la compétence inhérente ou légale nécessaire pour prononcer une déclaration générale d’invalidité.

[89] Comme je l’expliquerai, même si le par. 52(1) reconnaît la primauté de la Constitution, de même que les droits et libertés fondamentaux des individus et des groupes qui sont garantis par la Charte, l’élaboration de mesures de réparation constitutionnelles commande inévitablement l’application d’autres principes constitutionnels qui sont parfois contradictoires (K. Roach, « Principled Remedial Discretion Under the Charter » (2004), 25 S.C.L.R. (2d) 101, p. 112‑113). Les tribunaux doivent établir un juste équilibre entre ces principes lorsqu’ils sont appelés à déterminer comment donner effet au par. 52(1) d’une manière qui concorde le mieux avec l’ordre constitutionnel général du Canada.

[90] Kent Roach soutient, à l’instar de l’intervenant le Asper Centre, qu’il y a lieu d’exercer un [traduction] « pouvoir discrétionnaire fondé sur des principes » lors de l’octroi de réparations sous le régime de la Charte, lequel pouvoir représente un juste milieu entre un pouvoir discrétionnaire « solide » ou « absolu », qui donnerait aux juges toute la latitude voulue pour élaborer des mesures de réparation comme ils l’entendent, et un pouvoir discrétionnaire « fondé sur des règles », qui restreindrait considérablement la latitude des juges en leur imposant des règles strictes (Roach (2004), p. 102 et 107‑113). Je suis d’accord.

Les tribunaux demeurent les gardiens de la Constitution et des droits qu’elle confère aux particuliers – la déférence s’arrête là où commencent les droits constitutionnels que les tribunaux sont chargés de protéger.

[94] Des principes en matière de réparation de ce genre ont été énoncés dans l’arrêt Schachter, qui établit des principes jumeaux — soit celui du respect des objets de la Charte et celui du respect du législateur — qui, depuis près de trois décennies, guident les tribunaux canadiens dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire. Cependant, en appliquant la méthode établie dans cet arrêt, notre Cour a parfois formulé d’autres principes pertinents ou analogues. Comme je l’expliquerai, lorsque des textes législatifs violent la Charte, les tribunaux se sont inspirés des principes fondamentaux suivants en matière de réparation, qui sont fondés sur la Constitution, pour déterminer la réparation qu’il convient d’accorder et ils ont appliqué ces principes à toutes les étapes de leur analyse :

A. Les droits garantis par la Charte doivent être protégés par l’octroi de réparations efficaces.

B. Il est dans l’intérêt du public que les lois soient conformes à la Constitution.

C. Le public a droit au bénéfice de la loi.

D. Les tribunaux et les législateurs jouent des rôles institutionnels différents.

[95] La protection des droits est un aspect fondamental de l’octroi de réparations sous le régime de la Charte, car la Charte vise à protéger les droits, les libertés et la dignité inhérente des personnes; cet objectif est d’ailleurs présent dans l’ensemble de la Charte (voir Vriend, par. 153; Office canadien de commercialisation des œufs c. Richardson, 1997 CanLII 17020 (CSC), [1998] 3 R.C.S. 157, par. 57). La manière téléologique dont notre Cour aborde les réparations constitutionnelles permet de s’assurer que la défense et la protection efficaces des droits est au cœur des réparations qu’elle accorde lorsque des textes législatifs violent la Charte (Osborne c. Canada (Conseil du Trésor), 1991 CanLII 60 (CSC), [1991] 2 R.C.S. 69, p. 104).

[96] La primauté du droit est explicitement reconnue dans le préambule de la Charte, lequel dispose que « le Canada est fondé sur des principes qui reconnaissent [. . .] la primauté du droit ». Elle est aussi reconnue implicitement dans le préambule de la Loi constitutionnelle de 1867, qui précise que le Canada a « une constitution reposant sur les mêmes principes que celle du Royaume‑Uni » (voir le Renvoi : Droits linguistiques au Manitoba, 1985 CanLII 33 (CSC), [1985] 1 R.C.S. 721, p. 750). La primauté du droit repose sur deux principes fondamentaux : les actes de l’État doivent être conformes à la loi et il doit exister des règles de droit positif pour préserver l’ordre dans la société. Notre Cour a reconnu qu’en raison du respect du principe de la primauté du droit, les effets des lois, même les lois inconstitutionnelles, s’étendent au‑delà des personnes dont les droits sont violés — il est désavantageux pour l’ensemble de la société que des lois inconstitutionnelles « demeure[nt] en vigueur indéfiniment » (R. c. Nur, 2015 CSC 15, [2015] 1 R.C.S. 773, par. 51; voir aussi Canada (Procureur général) c. Downtown Eastside Sex Workers United Against Violence Society, 2012 CSC 45, [2012] 2 R.C.S. 524 (SWUAV), par. 31). Or, l’intérêt public est une arme à double tranchant — le public a également droit au bénéfice de la loi, sur laquelle les individus s’appuient pour organiser leur vie et se protéger (Droits linguistiques au Manitoba, p. 748‑749 et 757). Les lois valablement adoptées par des législatures démocratiquement élues « visent généralement le bien commun » et suscitent donc un « intérêt public » qui « joue un grand rôle » dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire de réparation (Manitoba (Procureur général) c. Metropolitain Stores Ltd., 1987 CanLII 79 (CSC), [1987] 1 R.C.S. 110, p. 135; voir également Harper c. Canada (Procureur général), 2000 CSC 57, [2000] 2 R.C.S. 764, par. 9).

[97] Les lois sont adoptées par une législature, qui est souveraine en ce sens que, conformément à la compétence constitutionnelle dont elle est investie, elle jouit du « pouvoir exclusif d’adopter, de modifier et d’abroger des lois comme elle l’entend » (Renvoi relatif à la réglementation pancanadienne des valeurs mobilières, 2018 CSC 48, [2018] 3 R.C.S. 189, par. 54; Loi constitutionnelle de 1867, art. 91 à 95; Loi constitutionnelle de 1982, art. 44 et 45). Ce fait restreint l’exercice du pouvoir de réparation qu’ont les tribunaux. La souveraineté parlementaire est une expression de la démocratie, car elle confère un pouvoir législatif exclusif au Parlement et aux législatures provinciales, qui sont constitués d’une chambre élue qui doit donner son consentement pour qu’une loi soit adoptée (Loi constitutionnelle de 1867, art. 17, 40, 48, 55 et 91; Charte, art. 3 et 4; Renvoi relatif à la sécession du Québec, 1998 CanLII 793 (CSC), [1998] 2 R.C.S. 217, par. 62‑65).

[98] Néanmoins, les tribunaux demeurent les « gardiens de la Constitution et des droits qu’elle confère aux particuliers » (Hunter c. Southam Inc., 1984 CanLII 33 (CSC), [1984] 2 R.C.S. 145, p. 169) — « la déférence s’arrête là où commencent les droits constitutionnels que les tribunaux sont chargés de protéger » (Doucet‑Boudreau c. Nouvelle‑Écosse (Ministre de l’Éducation), 2003 CSC 62, [2003] 3 R.C.S. 3, par. 36). Il en est ainsi parce qu’il [traduction] « appartient nettement [aux tribunaux] de préciser l’état du droit » (Marbury c. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803), p. 177).

[99] Ces principes en matière de réparation — des éléments fondamentaux de notre ordre constitutionnel ainsi que de la démocratie et de la primauté du droit — ont été pris en compte par notre Cour dans les décisions sur les réparations qu’elle a rendues depuis l’entrée en vigueur de la Charte.

En somme, conformément au principe de la suprématie de la Constitution qui est incorporé dans le par. 52(1), et compte tenu de l’importance de protéger les droits, les tribunaux doivent définir toute l’étendue de l’inconstitutionnalité et corriger celle‑ci en examinant la nature et la portée précises de la violation de la Charte.

Pour garantir le droit du public au bénéfice des lois qui sont adoptées conformément à notre système démocratique, l’interprétation atténuée, l’interprétation large et la dissociation, qui sont des réparations adaptées à l’étendue de la violation, devraient être utilisées dans la mesure du possible afin de préserver les aspects constitutionnels des lois (Schachter, p. 700; Vriend, par. 149‑150).

Pour respecter les rôles différents des tribunaux et des législateurs, un principe fondamental de notre architecture constitutionnelle, le choix d’annuler une loi dans sa totalité ou d’accorder une réparation adaptée en donnant à cette loi une interprétation large, une interprétation atténuée ou en retranchant une de ses dispositions dépend de la réponse à la question de savoir si l’intention du législateur était telle qu’une cour peut raisonnablement conclure qu’il aurait adopté la loi telle que l’a modifiée la cour.

Pour ce faire, la cour doit déterminer si l’objet général de la loi peut être réalisé sans qu’il y ait violation des droits. Si une réparation adaptée peut être accordée sans que la cour empiète sur le rôle du législateur, une telle réparation permettra de préserver les effets conformes sur le plan constitutionnel d’une loi ainsi que le bénéfice que cette loi procure au public. La primauté du droit est donc respectée si l’on veille à la conformité des lois avec la Constitution et si l’on s’assure que le public bénéficie des lois dans la mesure du possible.

[107] Depuis l’arrêt Schachter, notre Cour a accordé au moins 60 réparations fondées sur le par. 52(1) pour des violations de la Charte. À mon avis, les lignes directrices établies dans l’arrêt Schachter devraient être précisées et mises à jour compte tenu de ces décisions.

[108] Comme le démontre la jurisprudence de notre Cour, et comme le prescrit le libellé du par. 52(1), la première étape de l’élaboration de la réparation qu’il convient d’accorder dans un cas donné consiste à déterminer l’étendue de l’incompatibilité de la loi et de la Constitution. Lorsqu’ils conçoivent des réparations adaptées, les tribunaux devraient garder à l’esprit « de quelle façon la loi en question viole la Charte et pourquoi cette violation ne peut être justifiée en vertu de l’article premier » (Schachter, p. 702). (Bien que cette ligne directrice générale demeure utile, les tribunaux devraient garder à l’esprit que le critère de l’arrêt Oakes a évolué depuis le prononcé de l’arrêt Schachter et qu’il met maintenant l’accent sur la justification de la mesure attentatoire plutôt que de la loi dans son ensemble (comparer l’arrêt Schachter, aux p. 703‑705, à l’arrêt RJR‑MacDonald, au par. 144.)) L’analyse de la réparation qu’il convient d’accorder repose sur la nature et l’étendue de la violation sous‑jacente de la Charte, car la portée de la réparation qui est finalement accordée dépend notamment de l’étendue de la violation.

[109] Définir l’étendue de l’inconstitutionnalité en fonction de la violation substantielle de la Charte permet de protéger les droits de toutes les personnes directement touchées en veillant à ce que tous les vices constitutionnels qu’elle renferme soient supprimés. Cela sert également l’intérêt général du public de veiller à ce que les actes de l’État soient conformes à la Constitution. Ce type de réparation va au‑delà du demandeur — et peut même être accordé lorsque le demandeur n’est pas directement touché par la loi — parce que « [n]ul ne doit être soumis à une loi inconstitutionnelle » (Nur, par. 51; voir aussi Big M Drug Mart Ltd., 1985 CanLII 69 (CSC), [1985] 1 R.C.S. 295, p. 313). Cette étape de l’analyse tient donc compte de l’objectif de protection des droits que vise la Charte, de l’intérêt qu’a le public à ce que les lois soient conformes à la Constitution, et du libellé du par. 52(1) — la loi est inopérante dans la pleine mesure de son incompatibilité avec la Constitution.

[110] Par exemple, lorsque les effets d’une infraction criminelle sur certains groupes de personnes ou dans certaines situations sont jugés inconstitutionnels, l’ensemble de ces personnes, quelle que soit la situation, ont été dégagées de toute responsabilité criminelle (voir, p. ex., Carter c. Canada (Procureur général), 2015 CSC 5, [2015] 1 R.C.S. 331; R. c. Sharpe, 2001 CSC 2, [2001] 1 R.C.S. 45, tel qu’interprété dans R. c. Barabash, 2015 CSC 29, [2015] 2 R.C.S. 522; R. c. Appulonappa, 2015 CSC 59, [2015] 3 R.C.S. 754, tel qu’interprété dans R. c. Rajaratnam, 2019 BCCA 209, 376 C.C.C. (3d) 181; R. c. Smith, 2015 CSC 34, [2015] 2 R.C.S. 602). Il en va de même des dispositions qui prescrivent des peines minimales obligatoires, qui peuvent être invalidées même si le demandeur n’est pas directement touché (voir, p. ex., Nur; Lloyd).

[111] Par contre, il se dégage également du par. 52(1) que le public a droit au bénéfice des lois adoptées par le législateur dans la mesure où ces lois ne sont pas incompatibles avec la Constitution. En accordant des réparations adaptées pour corriger un vice constitutionnel en particulier, le tribunal peut préserver les droits constitutionnels de toutes les personnes touchées ainsi que les aspects constitutionnels de la loi en question. D’ailleurs, bon nombre des réparations adaptées qu’a accordées notre Cour tiennent compte de ces deux principes. Les dispositions relatives à des infractions criminelles qui ont été examinées dans les arrêts Carter, Sharpe, Smith et Appulonappa, par exemple, ont été déclarées inopérantes uniquement dans la mesure où elles violaient des droits, préservant ainsi leurs effets conformes sur le plan constitutionnel.

[112] Dans l’arrêt Schachter, notre Cour a expliqué que lors du choix du type de déclaration, qui constitue la deuxième étape, des réparations autres que des déclarations d’invalidité intégrales devraient être accordées lorsque la nature de la violation et l’intention du législateur le justifient. Il est rare que des régimes législatifs exhaustifs ou des lois soient annulés dans leur totalité — à ma connaissance, notre Cour n’a procédé ainsi qu’à huit reprises[3]. Pour garantir au public le bénéfice des lois qui sont adoptées, l’interprétation atténuée, l’interprétation large et la dissociation, qui sont des réparations adaptées à l’étendue de la violation, devraient être utilisées dans la mesure du possible afin de préserver les aspects constitutionnels des lois (Schachter, p. 700; Vriend, par. 149‑150). Fait essentiel, au Canada, la déclaration prononcée supprime les vices constitutionnels de la loi; la déclaration qui ne le fait pas, à l’instar du type de déclaration qu’ont proposé mes collègues les juges Côté et Brown au par. 248 de leurs motifs, s’apparente davantage à la déclaration de « non‑conformité » ou d’« incompatibilité » prononcée là où les tribunaux n’ont pas le pouvoir d’annuler une loi inconstitutionnelle (voir, p. ex., Attorney‑General c. Taylor, [2018] NZSC 104, [2019] 1 N.Z.L.R. 213; Human Rights Act 1998 (R.‑U.), 1998, c. 42, par. 4(4) et (6)).

[113] L’interprétation atténuée consiste pour un tribunal à limiter la portée d’une loi en la déclarant inopérante dans une mesure qu’il définit avec précision. L’interprétation atténuée est une réparation appropriée « [s]i la partie irrégulière d’une loi peut être isolée » (Schachter, p. 697). Inversement, l’interprétation large consiste pour un tribunal à étendre le champ d’application d’une loi en déclarant inopérante une limitation implicite de sa portée. L’interprétation large est une réparation appropriée lorsque l’incompatibilité avec la Constitution « découle de ce que la loi exclut à tort plutôt que de ce qu’elle inclut à tort » (Schachter, p. 698, souligné dans l’original). La dissociation consiste pour un tribunal à déclarer inopérants certains termes d’une loi. Cette technique a les mêmes effets que l’interprétation atténuée ou l’interprétation large dans la mesure où la partie retranchée sert à restreindre ou à élargir la portée de la loi. La dissociation est de mise lorsque la partie irrégulière de la loi est énoncée explicitement dans son libellé. Ces types de réparations démontrent la latitude dont dispose le tribunal lorsqu’il statue sur une violation constitutionnelle.

[114] Cependant, si les circonstances ne se prêtent pas à l’octroi de réparations adaptées, il se peut que les réparations empiètent sur la sphère législative. Dans l’arrêt Schachter, notre Cour a précisé que des réparations adaptées ne devraient être accordées que s’il est très plausible de présumer que « le législateur aurait adopté la partie constitutionnelle de la loi en question sans la partie inconstitutionnelle » et qu’il est possible de définir avec précision la partie inconstitutionnelle de la loi (p. 697, citant Attorney‑General for Alberta c. Attorney‑General for Canada, 1947 CanLII 347 (UK JCPC), [1947] A.C. 503 (C.P.), p. 518). S’il semble peu probable que le législateur aurait édicté la version adaptée de la loi, l’adaptation de la réparation ne serait pas conforme à son choix de politique et porterait donc atteinte à la souveraineté parlementaire (Schachter, p. 705‑706; Hunter, p. 169). Le sens de la partie de la loi qui reste doit donc être examiné, et des réparations adaptées ne devraient pas être accordées lorsqu’elles risquent de nuire à l’objectif législatif de la loi dans son ensemble (Schachter, p. 705‑715). Par exemple, dans l’arrêt Vriend, le juge Iacobucci a conclu que l’Individual’s Rights Protection Act, R.S.A. 1980, c. I‑2, devrait être interprétée comme si les mots « orientation sexuelle » y figuraient parce que ces mots sont assez précis et que le législateur aurait choisi d’intégrer cette catégorie protégée plutôt que de sacrifier l’ensemble du régime (par. 155‑160 et 167‑169). Dans l’arrêt R. c. Hall, 2002 CSC 64, [2002] 3 R.C.S. 309, la juge en chef McLachlin a retranché une partie du troisième motif de refuser d’accorder la mise en liberté sous caution parce que le reste de la disposition « demeure applicable en soi et ne compromet pas l’intention du législateur » (par. 44). Notre Cour a accordé une réparation autre qu’une déclaration d’invalidité intégrale d’une disposition législative au moins 24 fois[4]. Néanmoins, une réparation adaptée ne sera souvent pas appropriée. Notre Cour a décidé d’invalider complètement une disposition dans au moins 55 affaires[5], dont les affaires précitées portant sur des dispositions qui prescrivent des peines minimales obligatoires. En adoptant une disposition qui prescrit une peine minimale obligatoire, le législateur veut retirer aux juges leur pouvoir discrétionnaire en la matière. Ainsi, le fait d’adapter une déclaration de manière à rétablir ce pouvoir discrétionnaire dénaturerait la disposition en cause, qui ne serait alors plus conforme à son objectif législatif (R. c. Ferguson, 2008 CSC 6, [2008] 1 R.C.S. 96, par. 50 et 53).

[115] Le juge en chef Lamer était également conscient de la limite du rôle judiciaire lorsqu’il a expliqué dans l’arrêt Schachter que des réparations adaptées ne devraient pas être accordées lorsqu’elles ne se « dégage[nt] pas avec suffisamment de précision des exigences de la Constitution », car même si les tribunaux sont en mesure de déterminer les exigences de la Constitution, ils ne sont pas aptes à faire « des choix particuliers entre diverses options » (p. 707).

[116] En somme, conformément au principe de la suprématie de la Constitution qui est incorporé dans le par. 52(1), et compte tenu de l’importance de protéger les droits, les tribunaux doivent définir toute l’étendue de l’inconstitutionnalité et corriger celle‑ci en examinant la nature et la portée précises de la violation de la Charte. Pour garantir le droit du public au bénéfice des lois qui sont adoptées conformément à notre système démocratique, l’interprétation atténuée, l’interprétation large et la dissociation, qui sont des réparations adaptées à l’étendue de la violation, devraient être utilisées dans la mesure du possible afin de préserver les aspects constitutionnels des lois (Schachter, p. 700; Vriend, par. 149‑150). Pour respecter les rôles différents des tribunaux et des législateurs, un principe fondamental de notre architecture constitutionnelle, le choix d’annuler une loi dans sa totalité ou d’accorder une réparation adaptée en donnant à cette loi une interprétation large, une interprétation atténuée ou en retranchant une de ses dispositions dépend de la réponse à la question de savoir si l’intention du législateur était telle qu’une cour peut raisonnablement conclure qu’il aurait adopté la loi telle que l’a modifiée la cour. Pour ce faire, la cour doit déterminer si l’objet général de la loi peut être réalisé sans qu’il y ait violation des droits. Si une réparation adaptée peut être accordée sans que la cour empiète sur le rôle du législateur, une telle réparation permettra de préserver les effets conformes sur le plan constitutionnel d’une loi ainsi que le bénéfice que cette loi procure au public. La primauté du droit est donc respectée si l’on veille à la conformité des lois avec la Constitution et si l’on s’assure que le public bénéficie des lois dans la mesure du possible.

Dans l’arrêt Schachter, le juge en chef Lamer a reconnu l’existence de trois catégories de cas où l’effet d’une déclaration d’invalidité peut être suspendu : lorsque la primauté du droit est menacée, lorsque la sécurité du public est en danger, et lorsque la loi est limitative.

Une méthode fondée sur des principes permet de concilier ces précédents sur la suspension de l’effet d’une déclaration en plus de favoriser l’uniformité et la transparence. Comme je vais l’expliquer, il incombe au gouvernement de démontrer qu’un intérêt public impérieux, semblable à ceux que vise l’arrêt Shachter, justifie de prononcer la suspension. Ces intérêts impérieux ne peuvent se limiter à une liste exhaustive de catégories, mais doivent être liés à un principe de réparation fondé sur la Constitution — habituellement le principe selon lequel le public a droit au bénéfice de la loi ou suivant lequel les tribunaux et les législateurs jouent des rôles institutionnels différents. L’approche fondée sur des catégories qui a été adoptée dans l’arrêt Schachter a été remplacée par les principes sous‑jacents en matière de réparation sur lesquels reposaient les catégories établies, ce qui n’est pas surprenant, puisque, dans l’arrêt Schachter, la Cour s’est appuyée sur un petit nombre d’affaires pour établir son approche fondée sur les catégories.

La meilleure manière de concilier l’arrêt Schachter et les décisions qui ont été rendues par la suite serait de reconnaître que le fait de permettre au législateur de s’acquitter de son rôle d’adopter des lois est un facteur pertinent pour trancher la question de savoir si l’effet d’une déclaration d’invalidité doit être suspendu, mais seulement lorsque le gouvernement établit qu’une déclaration avec effet immédiat nuirait considérablement à la capacité du législateur de légiférer.

Pour décider si elle doit exercer son pouvoir discrétionnaire de réparation pour suspendre l’effet d’une déclaration d’invalidité, la Cour devrait se demander si et dans quelle mesure le gouvernement a établi qu’une déclaration d’invalidité avec effet immédiat limite la capacité du législateur à mettre en place des politiques. Or, le fait d’éviter de restreindre ainsi la capacité du législateur de légiférer n’est qu’un facteur pertinent à prendre en considération et peut ne pas être suffisant pour justifier la suspension de l’effet d’une déclaration d’invalidité.

L’avantage qui découle de la suspension (ou le préjudice que celle‑ci permet d’éviter) doit alors être soupesé de façon transparente avec les principes fondamentaux faisant contrepoids en matière de réparation, soit le principe selon lequel les droits garantis par la Charte doivent être protégés par l’octroi de réparations efficaces et le principe selon lequel il est dans l’intérêt du public que les lois soient conformes à la Constitution. Pour ce faire, divers facteurs doivent être pris en considération, dont l’importance de l’atteinte aux droits — ainsi, l’atteinte continue aux droits aura un très grand poids lorsqu’un risque de poursuite criminelle est en jeu — et le préjudice que pourrait causer la suspension, comme la création d’une incertitude juridique.

Bien que les contextes constitutionnels soient différents, les cours constitutionnelles de l’Afrique du Sud et de l’Allemagne ont également reconnu que le bien‑fondé d’une réparation constitutionnelle autre qu’une déclaration d’invalidité avec effet immédiat repose sur l’équilibre qui peut être établi entre les préjudices qui sont causés lorsque les droits des individus ne sont pas protégés immédiatement et les préjudices qui découlent d’une déclaration avec effet immédiat. Toutefois, l’établissement d’un équilibre ne signifie pas pour autant qu’il est plus facile de justifier la suspension. L’établissement d’un équilibre permet aux tribunaux de faire intervenir les principes sous‑jacents applicables et de veiller à ce que la suspension de l’effet d’une déclaration ne soit pas ordonnée à moins que des raisons impérieuses le justifient. Lorsqu’un juste équilibre est établi, l’effet d’une déclaration n’est suspendu qu’en de rares circonstances.

Il incombe au gouvernement de démontrer que l’importance d’un autre intérêt impérieux fondé sur la Constitution l’emporte sur la violation continue de droits constitutionnels. Il incombe encore au gouvernement d’établir la durée que doit avoir la suspension de la prise d’effet d’une déclaration et il n’existe pas de durée « par défaut » de 12 mois. Lorsqu’une telle mesure est justifiée, la période de suspension devrait être suffisamment longue pour donner au législateur le temps dont il a démontré qu’il avait besoin pour s’acquitter avec diligence et efficacité de l’obligation qui lui incombe, tout en reconnaissant que chaque jour additionnel pendant lequel les droits sont violés constitue un contrepoids important à l’octroi de temps supplémentaire au législateur.

[124] Dans l’arrêt Schachter, le juge en chef Lamer a reconnu l’existence de trois catégories de cas où l’effet d’une déclaration d’invalidité peut être suspendu : lorsque la primauté du droit est menacée, lorsque la sécurité du public est en danger, et lorsque la loi est limitative (p. 715‑716). La première catégorie découle directement de l’arrêt Droits linguistiques au Manitoba, alors que la deuxième catégorie correspond à celle établie dans l’arrêt Swain, et la troisième catégorie représente les circonstances de l’arrêt Schachter lui‑même, dans lequel l’invalidation immédiate de la disposition législative aurait privé des personnes admissibles des avantages financiers auxquels elles avaient droit en vertu de la loi, sans offrir de réparation aux personnes directement privées des avantages en question. Les trois catégories tiennent toutes compte de considérations fondées sur la Constitution, y compris la reconnaissance de l’intérêt qu’a le public dans des lois adoptées pour son bénéfice. La suspension de l’effet d’une déclaration constitue donc pour les tribunaux un moyen de préserver les droits et privilèges que les régimes existants confèrent au public.

[125] L’approche fondée sur des catégories qui a été adoptée dans l’arrêt Schachter a causé de l’incertitude en ce qui concerne le moment où l’effet d’une déclaration d’invalidité sera suspendu. Dans certains arrêts, d’autres catégories que celles établies dans Schachter ont été énoncées. Par exemple, la suspension de l’effet d’une déclaration a été approuvée lorsque cette réparation favorisait la recherche de solutions communes dans le contexte des droits ancestraux (R. c. Powley, 2003 CSC 43, [2003] 2 R.C.S. 207, par. 51), et cette réparation a été accordée lorsqu’elle s’inscrivait dans une catégorie analogue à l’une de celles établies dans l’arrêt Schachter (Trociuk, par. 43). Dans d’autres arrêts, le fait qu’un cas ne s’inscrivait pas dans l’une des catégories établies dans l’arrêt Schachter a été invoqué pour expliquer le refus de suspendre l’effet d’une déclaration (Boudreault, par. 98; Hislop, par. 121). Parfois, la Cour n’a fourni aucune explication pour justifier la suspension de l’effet de sa déclaration (Association de la police montée, par. 158; Saskatchewan Federation of Labour, par. 103). Certains auteurs de doctrine ont également souligné l’absence de raisonnement transparent dans certains des arrêts de notre Cour où l’effet d’une déclaration d’invalidité a été suspendu (Roach (2004); Hoole, p. 118‑123).

[126] Une méthode fondée sur des principes permet de concilier ces précédents sur la suspension de l’effet d’une déclaration en plus de favoriser l’uniformité et la transparence. Comme je vais l’expliquer, il incombe au gouvernement de démontrer qu’un intérêt public impérieux, semblable à ceux que vise l’arrêt Shachter, justifie de prononcer la suspension. Ces intérêts impérieux ne peuvent se limiter à une liste exhaustive de catégories, mais doivent être liés à un principe de réparation fondé sur la Constitution — habituellement le principe selon lequel le public a droit au bénéfice de la loi ou suivant lequel les tribunaux et les législateurs jouent des rôles institutionnels différents. L’approche fondée sur des catégories qui a été adoptée dans l’arrêt Schachter a été remplacée par les principes sous‑jacents en matière de réparation sur lesquels reposaient les catégories établies, ce qui n’est pas surprenant, puisque, dans l’arrêt Schachter, la Cour s’est appuyée sur un petit nombre d’affaires pour établir son approche fondée sur les catégories.

[127] En outre, la pertinence de certains des principes sous‑jacents a évolué dans notre jurisprudence. Le juge en chef Lamer a expressément souligné dans l’arrêt Schachter que « [l]a question de savoir s’il y lieu de suspendre l’effet d’une déclaration d’invalidité ne devrait pas dépendre de considérations ayant trait au rôle des tribunaux et des législateurs, mais plutôt de considérations sur l’effet d’une déclaration d’invalidité sur le public » (p. 717, je souligne).

[128] Néanmoins, depuis la fin des années 1990, le principe général selon lequel les tribunaux et les législateurs ont des rôles et des compétences différents a guidé la manière dont la Cour exerce sa compétence pour suspendre l’effet de ses déclarations pendant une période donnée. Dans pas moins de 10 arrêts, notre Cour s’est appuyée sur les différents rôles et attributions des législateurs et des tribunaux pour suspendre les effets de déclarations[8]. Le professeur Roach a soutenu que les remarques incidentes de l’arrêt Schachter citées dans le paragraphe précédent devraient être rejetées ou nuancées compte tenu de ces jugements, et que les rôles institutionnels devraient être explicitement reconnus comme un motif légitime pour suspendre la prise d’effet de déclarations (Roach (2004), p. 144). Selon l’acception la plus large de cette conception, les suspensions permettent aux législateurs de décider de la réparation qu’il convient d’accorder pour corriger leur propre violation de la Constitution, [traduction] « élimin[ant] ou atténu[ant] [ainsi] l’objection contre‑majoritaire au contrôle judiciaire [des lois] » (Choudhry et Roach, p. 227). À mon avis, cette acception suppose une interprétation trop étroite du rôle des tribunaux. Le respect du rôle du législateur ne peut pas se faire au détriment des fonctions que la Constitution attribue aux tribunaux, soit celles de donner effet aux droits constitutionnels et de tirer des conclusions de droit.

[129] Bien que les rôles institutionnels puissent être pertinents pour l’exercice du pouvoir discrétionnaire de réparation, les tribunaux n’ont pas expliqué de façon transparente comment ces rôles pouvaient être un motif légitime pour suspendre l’effet d’une déclaration d’invalidité lorsqu’ils se sont appuyés sur ceux‑ci pour rendre leur décision (Hoole, p. 118‑123). La pertinence des rôles institutionnels pour suspendre l’effet de déclarations d’invalidité ne peut être dissociée de la raison d’être première de la suspension de l’effet de déclarations, soit éviter les conséquences néfastes et indésirables d’une déclaration avec effet immédiat. À mon avis, la meilleure manière de concilier l’arrêt Schachter et les décisions qui ont été rendues par la suite serait de reconnaître que le fait de permettre au législateur de s’acquitter de son rôle d’adopter des lois est un facteur pertinent pour trancher la question de savoir si l’effet d’une déclaration d’invalidité doit être suspendu, mais seulement lorsque le gouvernement établit qu’une déclaration avec effet immédiat nuirait considérablement à la capacité du législateur de légiférer.

[130] Pour décider si elle doit exercer son pouvoir discrétionnaire de réparation pour suspendre l’effet d’une déclaration d’invalidité, la Cour devrait se demander si et dans quelle mesure le gouvernement a établi qu’une déclaration d’invalidité avec effet immédiat limite la capacité du législateur à mettre en place des politiques. Comme l’a reconnu Bruce Ryder, dans la grande majorité des cas, [traduction] « [u]ne déclaration dont l’effet a été suspendu n’augmente pas ni ne réduit la gamme de choix constitutionnels dont dispose un législateur » (p. 285). Par exemple, dans l’arrêt M. c. H., où la Cour a déclaré inconstitutionnelle la définition de « conjoint » qui prive d’un bénéfice les conjoints de même sexe, l’effet d’une déclaration d’invalidité a été suspendu parce que « si ces questions étaient laissées à l’appréciation des tribunaux, elles ne pourraient être tranchées que sur la base du cas par cas, à grands frais pour les plaideurs privés et pour le contribuable. Par conséquent, [. . .] il faut accorder au législateur une certaine latitude pour lui permettre d’aborder ces questions d’une façon plus globale » (par. 147). Cependant, une déclaration avec effet immédiat n’aurait pas empêché le législateur d’aborder ces questions d’une façon plus globale compte tenu de la décision de la Cour. Par contre, dans certains cas, une déclaration avec effet immédiat pourrait créer des droits juridiques qui limiteraient la gamme de choix de politiques constitutionnels dont dispose le gouvernement ou qui compromettraient l’efficacité de ses choix de politique. Comme je l’expliquerai, la présente affaire constitue un exemple de situation où les droits juridiques créés par une déclaration d’invalidité pourraient compromettre l’efficacité des choix de politique du législateur. Or, le fait d’éviter de restreindre ainsi la capacité du législateur de légiférer n’est qu’un facteur pertinent à prendre en considération et peut ne pas être suffisant pour justifier la suspension de l’effet d’une déclaration d’invalidité.

[131] L’avantage qui découle de la suspension (ou le préjudice que celle‑ci permet d’éviter) doit alors être soupesé de façon transparente avec les principes fondamentaux faisant contrepoids en matière de réparation, soit le principe selon lequel les droits garantis par la Charte doivent être protégés par l’octroi de réparations efficaces et le principe selon lequel il est dans l’intérêt du public que les lois soient conformes à la Constitution. Pour ce faire, divers facteurs doivent être pris en considération, dont l’importance de l’atteinte aux droits (Bedford, par. 167) — ainsi, l’atteinte continue aux droits aura un très grand poids lorsqu’un risque de poursuite criminelle est en jeu — et le préjudice que pourrait causer la suspension, comme la création d’une incertitude juridique (Leckey, p. 594‑595). Bien que les contextes constitutionnels soient différents, les cours constitutionnelles de l’Afrique du Sud et de l’Allemagne ont également reconnu que le bien‑fondé d’une réparation constitutionnelle autre qu’une déclaration d’invalidité avec effet immédiat repose sur l’équilibre qui peut être établi entre les préjudices qui sont causés lorsque les droits des individus ne sont pas protégés immédiatement et les préjudices qui découlent d’une déclaration avec effet immédiat (voir, p. ex., Coetzee c. Government of the Republic of South Africa, [1995] ZACC 7, 1995 (4) S.A. 631, par. 76; BVerfG, 2 BvC 62/14, décision du 29 janvier 2019 (Allemagne), par. 136‑137).

[132] Toutefois, l’établissement d’un équilibre ne signifie pas pour autant qu’il est plus facile de justifier la suspension. L’approche fondée sur des catégories avait peut‑être pour objectif de définir les circonstances limitées dans lesquelles une loi inconstitutionnelle peut continuer de s’appliquer de façon temporaire, mais elle n’a pas eu cet effet. L’établissement d’un équilibre permet aux tribunaux de faire intervenir les principes sous‑jacents applicables et de veiller à ce que la suspension de l’effet d’une déclaration ne soit pas ordonnée à moins que des raisons impérieuses le justifient. Lorsqu’un juste équilibre est établi, l’effet d’une déclaration n’est suspendu qu’en de rares circonstances. Compte tenu du libellé impératif du par. 52(1), et de l’importance des principes fondamentaux en matière de réparation que sont la conformité des lois avec la Constitution et l’octroi de réparations efficaces afin de protéger les droits des personnes directement touchées, les déclarations avec effet immédiat revêtent un grand intérêt. En effet, si des lois inconstitutionnelles demeurent en vigueur indéfiniment, une incertitude et une instabilité juridiques pourraient alors s’installer, surtout si ces lois établissent des interdictions criminelles qui obligent de nombreux acteurs (dont les corps de police, les procureurs de la Couronne et le public) à se comporter d’une certaine façon (Leckey, p. 594‑595). La confiance du public dans la Constitution, les lois et le système juridique est ébranlée lorsqu’une loi inconstitutionnelle continue d’avoir un effet juridique sans qu’une raison impérieuse ne le justifie. Évidemment, la violation de droits constitutionnels milite fortement en faveur d’une déclaration d’invalidité avec effet immédiat. Dans la pratique, une méthode fondée sur des principes exige que ces facteurs opposés soient soupesés et ne permet pas la suspension de l’effet d’une déclaration simplement parce que l’affaire met en jeu la sécurité du public, par exemple. Une méthode fondée sur des principes est donc disciplinée en pratique et serait plus rigoureuse qu’une approche fondée sur des catégories, parce que toute suspension doit être justifiée de manière précise.

[133] Par conséquent, je suis d’accord avec les observations du Asper Centre selon lesquelles il incombe au gouvernement de démontrer que l’importance d’un autre intérêt impérieux fondé sur la Constitution l’emporte sur la violation continue de droits constitutionnels. Dans chaque cas, l’intérêt précis, ainsi que la manière dont une déclaration avec effet immédiat menacerait cet intérêt, doit être défini et, le cas échéant, étayé par une preuve. La suspension d’effet d’une déclaration d’invalidité est rare. Cette façon de faire cadre d’ailleurs avec la pratique récente de notre Cour. En effet, notre Cour n’a pas suspendu l’effet d’une déclaration d’invalidité depuis qu’elle a rendu sa décision dans l’arrêt Carter il y a plus de cinq ans. Au cours de la période qui s’est écoulée depuis cet arrêt, elle a prononcé 13 déclarations avec effet immédiat portant inopérabilité de dispositions législatives parce qu’elles violaient la Charte[9].

[134] Lorsqu’il décide si l’effet d’une déclaration d’invalidité doit être suspendu, le tribunal doit également fixer la durée de la suspension. À Hong Kong, la Cour de dernier ressort a affirmé que l’effet d’une déclaration ne devrait pas être suspendu plus longtemps qu’il n’est [traduction] « nécessaire » (Koo Sze Yiu, par. 41). En revanche, dans l’arrêt Corbiere, la suspension de la prise d’effet de la déclaration pour une période relativement longue a donné au législateur une plus grande marge de manœuvre pour mettre à profit sa capacité de consulter (par. 119 et 121, la juge L’Heureux‑Dubé). Dans l’arrêt Carter c. Canada (Procureur général), 2016 CSC 4, [2016] 1 R.C.S. 14, la prorogation de la suspension de la prise d’effet d’une déclaration était assortie d’un processus par lequel tout titulaire de droits pouvait demander une réparation en vertu du par. 24(1) pour atténuer l’effet préjudiciable de la disposition inconstitutionnelle.

[135] À mon avis, il incombe encore au gouvernement d’établir la durée que doit avoir la suspension de la prise d’effet d’une déclaration et il n’existe pas de durée « par défaut » de 12 mois. Dans Droits linguistiques au Manitoba, notre Cour, qui n’avait pas été saisie d’observations sur ce point, s’est estimée mal outillée pour fixer le délai approprié à accorder à la législature du Manitoba pour adopter de nouveau toutes ses lois tant en français qu’en anglais (p. 769). Il appartient au gouvernement de justifier le délai de la suspension qu’il sollicite.

[136] J’ajouterai ceci. Mes collègues affirment que l’art. 33 de la Charte est une source de pouvoir explicite et, de ce fait, plus légitime qui permet au législateur fédéral ou provincial de suspendre l’effet d’une déclaration d’invalidité. Selon mes collègues, étant donné que la Constitution accorde ce pouvoir aux législateurs fédéral et provinciaux, la suspension serait une mesure de nature législative et en contradiction avec la fonction judiciaire.

[137] Cette proposition est insoutenable. L’article 33 permet au législateur fédéral ou provincial de soustraire temporairement une loi à l’application des droits et libertés garantis par les art. 2 et 7 à 15 de notre Charte, même pour des motifs purement politiques (Charte, par. 32(1) ainsi que 33(1) et (2); Québec Association of Protestant School Boards, p. 86). Lorsque le tribunal conclut qu’une loi viole la Charte d’une façon qui ne peut se justifier dans le cadre d’une société libre et démocratique au sens de l’article premier, il doit accorder la réparation appropriée. Dans de rares cas, cette réparation prend la forme d’une suspension des effets d’une déclaration d’invalidité au vu d’un intérêt public impérieux. La suspension ordonnée par le tribunal laisse aux législateurs fédéral et provinciaux le loisir de répondre à la déclaration d’invalidité, notamment en recourant à l’art. 33 (voir Vriend, par. 139 et 178). Le tribunal ne peut se dérober à sa responsabilité d’accorder une réparation en cas de violation de la Constitution simplement parce que l’art. 33 permet au législateur fédéral ou provincial de passer outre, dans des cas exceptionnels, à certains droits et libertés garantis par la Charte.

[138] Le tribunal a le pouvoir — et l’obligation — de se prononcer sur l’opportunité de suspendre l’effet d’une déclaration d’invalidité. Il n’appartient pas aux tribunaux d’ordonner aux législateurs fédéral et provinciaux d’exercer leur pouvoir exceptionnel pour passer outre à des droits et libertés protégés par la Charte, ou de les inciter à le faire.

[139] En somme, l’effet d’une déclaration ne devrait pas être suspendu à moins que le gouvernement ne démontre qu’une déclaration avec effet immédiat menacerait un intérêt public impérieux qui l’emporte sur l’importance de se conformer immédiatement à la Constitution et sur une réparation qui s’appliquerait immédiatement aux personnes dont les droits garantis par la Charte seront violés. Le tribunal doit se demander quelle sera l’incidence d’une telle suspension sur les titulaires de droits et le public, et doit établir si une déclaration d’invalidité avec effet immédiat nuirait considérablement au pouvoir démocratique qu’a le législateur de mettre en place des politiques au moyen de lois. Lorsqu’une telle mesure est justifiée, la période de suspension devrait être suffisamment longue pour donner au législateur le temps dont il a démontré qu’il avait besoin pour s’acquitter avec diligence et efficacité de l’obligation qui lui incombe, tout en reconnaissant que chaque jour additionnel pendant lequel les droits sont violés constitue un contrepoids important à l’octroi de temps supplémentaire au législateur.

L’exemption individuelle d’une suspension constituera souvent une réparation « convenable et juste » dans les cas où un demandeur a bravé la tempête d’un litige constitutionnel et a obtenu un jugement déclaratoire dont toute la société profite.

Lorsque l’effet d’une déclaration est suspendu, il sera souvent convenable et juste d’accorder une réparation individuelle au demandeur. En effet, l’importance de protéger les droits constitutionnels milite fortement en faveur de l’octroi d’une réparation individuelle.

[142] Dans la mesure où, dans l’arrêt Demers, la Cour affirme que l’arrêt Schachter énonce une règle rigide qui interdit de combiner des réparations fondées sur le par. 24(1) et des réparations fondées sur le par. 52(1), elle interprète erronément ce jugement. Comme je vais l’expliquer, le par. 24(1) a une application trop souple pour être restreint de cette manière. Comme le laissent entendre d’autres arrêts de notre Cour, l’exemption individuelle d’une suspension constituera souvent une réparation « convenable et juste » dans les cas où un demandeur a bravé la tempête d’un litige constitutionnel et a obtenu un jugement déclaratoire dont « toute la société [. . .] profite » (Demers, par. 99, le juge LeBel). Par contre, si une exemption mine la raison d’être d’une suspension, ce facteur important ira à l’encontre de l’octroi d’une exemption.

[143] Le paragraphe 24(1) de la Charte est ainsi libellé :

24. (1) Toute personne, victime de violation ou de négation des droits ou libertés qui sont garantis par la présente charte, peut s’adresser à un tribunal compétent pour obtenir la réparation que le tribunal estime convenable et juste eu égard aux circonstances.

[144] Notre Cour a déclaré que pour être « convenable et juste », une réparation fondée sur le par. 24(1) devrait permettre de défendre utilement les droits du demandeur, respecter la séparation des pouvoirs, mettre à contribution le rôle et les pouvoirs d’un tribunal, être équitable pour la partie visée par la réparation et permettre au par. 24(1) d’évoluer de manière à relever les défis de chaque cas (Doucet‑Boudreau, par. 55‑59). Plus particulièrement, une réparation efficace qui permet de défendre utilement les droits et libertés du demandeur tiendra compte de la nature des droits violés et de la situation du demandeur, sera adaptée à l’expérience vécue par le demandeur et tiendra compte des circonstances de la violation des droits en cause, et ne sera pas « étouffé[e] » dans les délais et les difficultés de procédure (par. 55). De plus, la manière dont la Cour aborde les réparations accordées sur le fondement du par. 24(1) doit rester souple et prendre en considération les besoins en cause (par. 59).

[145] Il ressort clairement de la jurisprudence de notre Cour qu’il peut être convenable et juste d’accorder des réparations individuelles pendant la suspension de l’effet d’une déclaration d’invalidité. Par exemple, notre Cour a accordé des prestations d’invalidité à une travailleuse souffrant de douleur chronique pendant la suspension de l’effet d’une déclaration qui invalidait des dispositions excluant la douleur chronique du champ d’application du régime d’indemnisation des accidentés du travail (Martin, par. 121‑122). La Cour a également acquitté des individus d’accusations criminelles ou quasi criminelles qui découlaient de lois inconstitutionnelles en dépit de la suspension des effets des déclarations d’invalidité (Guignard, par. 32; Bain, p. 105 et 165; voir aussi Corbiere, par. 22‑23).

[146] Une règle selon laquelle les demandeurs individuels ne peuvent pas être exemptés de la suspension de l’effet d’une déclaration d’invalidité entraverait indûment l’exercice du large pouvoir discrétionnaire qui est conféré aux tribunaux par le par. 24(1) de la Charte, qui leur permet d’accorder les réparations qu’ils « estime[nt] convenable[s] et juste[s] eu égard aux circonstances ». Le pouvoir discrétionnaire de réparation est un élément fondamental de la Charte. Interdire aux demandeurs individuels d’être exemptés d’une suspension sera souvent injuste pour ces derniers, surtout compte tenu du fait que la nécessité de la réparation individuelle découle de la décision du tribunal de suspendre l’effet de la déclaration en cause. Il ne fait certes aucun doute que la raison pour laquelle l’effet d’une déclaration a été suspendu est un facteur important qui doit être pris en compte lors de l’octroi d’une réparation fondée sur le par. 24(1) — et, comme je l’explique plus loin, ce facteur devrait également être pris en considération lorsque le tribunal envisage d’accorder une exemption. Cependant, Brendan Brammall a décrit avec justesse une règle stricte selon laquelle la priorité doit être accordée à l’équité à laquelle le gouvernement a droit [traduction] « plutôt qu’à tous les motifs faisant contrepoids, comme l’octroi d’une réparation efficace » (« A Comment on Doucet‑Boudreau v. Nova Scotia (Minister of Education) and R. v. Demers » (2006), 64 U.T. Fac. L. Rev. 113, p. 117).

[147] À mon avis, lorsque l’effet d’une déclaration est suspendu, il sera souvent convenable et juste d’accorder une réparation individuelle au demandeur. En effet, l’importance de protéger les droits constitutionnels milite fortement en faveur de l’octroi d’une réparation individuelle. Le souci de défendre des droits individuels par l’octroi de réparations efficaces remonte à Blackstone et Dicey, et il reste d’actualité (voir K. Roach, « Dialogic remedies » (2019), 17 I CON 860, p. 862‑865).

[148] Exempter seulement le demandeur de l’application d’une suspension peut sembler injuste à première vue (voir, dans le contexte des réparations prospectives, Choudhry et Roach, p. 223, note de bas de page 65, citant Harper c. Virginia Department of Taxation, 509 U.S. 86 (1993); Reynoldsville Casket Co. c. Hyde, 514 U.S. 749 (1995)). Or, le demandeur ne se trouve pas dans la même situation que les autres personnes assujetties à la loi contestée sous un rapport clé : le demandeur qui a gain de cause dans sa contestation constitutionnelle a servi l’intérêt du public en faisant en sorte qu’une loi inconstitutionnelle soit invalidée. En effet, le demandeur a exercé le « droit des citoyens au respect de la constitution par le Parlement » (Thorson c. Procureur général du Canada, 1974 CanLII 6 (CSC), [1975] 1 R.C.S. 138, p. 163). Comme l’a fait valoir le procureur général, il est dans l’intérêt du public que les lois s’appliquent à tous de façon uniforme, mais il est également dans l’intérêt du public que des réparations immédiates soient accordées aux demandeurs. Les réalités pratiques de la contestation de la constitutionnalité d’une loi peuvent cependant dissuader les demandeurs d’intenter une action qui comporte des avantages substantiels pour la société (Leckey, p. 594‑595; Brammall, p. 119, note de bas de page 44, citant Demers, par. 99, le juge LeBel; voir aussi ministère de la Justice, Division de la recherche et de la statistique, Les coûts des litiges fondés sur la Charte (2016)). Les exemptions individuelles peuvent également atténuer tous les autres facteurs de dissuasion attribuables à la suspension de l’effet de déclarations (Leckey, p. 607). Par conséquent, les tribunaux ne devraient pas seulement s’attarder à l’affaire ou à la loi dont ils sont saisis, mais ils devraient aussi favoriser la conformité à la Charte à long terme par le truchement des réparations qu’ils accordent en vertu du par. 24(1) (Vancouver (Ville) c. Ward, 2010 CSC 27, [2010] 2 R.C.S. 28, par. 29 et 38).

[149] Tout comme pour la décision de suspendre l’effet d’une déclaration d’invalidité malgré la violation continue des droits, il doit y avoir une raison impérieuse de refuser au demandeur une réparation avec effet immédiat. Deux exemples sautent aux yeux.

[150] Premièrement, le tribunal doit se demander si l’octroi d’une exemption dans la situation particulière du demandeur mine l’intérêt de suspendre l’effet de la déclaration et, le cas échéant, dans quelle mesure. Par conséquent, la capacité du législateur à adapter ses réponses politiques à la déclaration et l’intérêt qu’a le public à ce que la loi soit appliquée de façon temporaire seront des éléments importants à prendre en compte pour déterminer si une exemption peut être accordée. Par exemple, lorsque l’effet d’une déclaration est suspendu afin de protéger la sécurité du public, il ne serait pas convenable et juste d’accorder une exemption individuelle si celle‑ci mettait en danger la sécurité du public. Une preuve de la situation du demandeur concerné, dont disposera vraisemblablement le tribunal, lui permettra de décider si tel est le cas.

[151] Deuxièmement, le tribunal peut aussi avoir une raison impérieuse de ne pas accorder d’exemption individuelle s’il est inopportun de le faire en raison de considérations pratiques comme l’économie des ressources judiciaires. Par exemple, si une catégorie ou un groupe important de demandeurs se pourvoit en justice, il ne sera peut‑être pas pratique — ni même possible — de procéder aux évaluations individuelles nécessaires pour accorder des exemptions à chacun d’eux.

[152] En fin de compte, on sert bien le public en encourageant le recours aux tribunaux qui favorise l’intérêt public en mettant au jour l’inconstitutionnalité d’une loi. Les demandeurs consacrent du temps et des ressources pour intenter des actions dans l’intérêt public, contrairement aux autres personnes qui se trouvent dans une situation semblable — et le temps et les ressources qu’ils consacrent ainsi peuvent être profitables à d’autres personnes directement touchées, surtout celles qui n’ont pas les moyens de la contester elles‑mêmes. Par conséquent, si, à tous autres égards, une exemption constitue une réparation convenable et juste, les demandeurs devraient être exemptés des suspensions s’il n’existe aucun motif impérieux de ne pas leur accorder une telle réparation. Il sera d’ailleurs souvent nécessaire d’exempter un demandeur d’une suspension pour mettre en balance les intérêts de ce dernier, du public en général et du législateur.

Principes généraux en matière de réparation dans les cas où une loi viole la Charte.

[153] Comme je l’ai expliqué, la détermination du type et de la portée des réparations qu’il convient d’accorder conformément à la loi, la suspension de l’effet de ces réparations et l’exemption des plaideurs de ces suspensions sont souvent les pierres de touche de la pratique de notre Cour en matière de réparation, lesquelles guident le pouvoir discrétionnaire fondé sur des principes qu’elle exerce au moment d’accorder des réparations dans les cas où une loi viole la Charte.

[154] La protection des droits se trouve au cœur de cette approche en matière de réparation. Le paragraphe 52(1) exige des tribunaux qu’ils déclarent invalide toute disposition législative qui viole la Charte. L’objet de la Charte est de « veiller à ce que toute action gouvernementale soit conforme à certains droits et libertés individuels dont la protection est essentielle au maintien d’une société démocratique et fonctionnelle dans laquelle la dignité fondamentale de tous les individus est reconnue » (Richardson, par. 57). Le principe fondamental selon lequel les tribunaux devraient accorder des réparations lorsque des droits constitutionnels sont violés (Doucet‑Boudreau, par. 25) oriente la détermination du type et de la portée de la déclaration, constitue un contrepoids important à la suspension de l’effet de cette déclaration, et milite en faveur de l’octroi d’une réparation individuelle en même temps qu’une suspension.

[155] L’une des caractéristiques déterminantes de notre société, qui trouve son expression au par. 52(1) et que requiert la primauté du droit, est le principe suivant lequel les lois et mesures étatiques doivent être conformes à la Constitution (SWUAV, par. 31; Conseil canadien des Églises c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), 1992 CanLII 116 (CSC), [1992] 1 R.C.S. 236, p. 250; Renvoi relatif à la sécession, par. 72). Il ressort d’ailleurs des décisions de notre Cour en matière de réparation qu’il est dans l’intérêt du public que les lois qui le régissent soient conformes à la Constitution. Les tribunaux s’assurent qu’une réparation s’applique à la pleine portée des violations de la Charte; si cela joue un rôle important dans la protection des droits, cela sert également l’intérêt du public en veillant à ce que les actes de l’État soient conformes à la loi, puisque « [l]e respect des normes établies dans la Charte constitue un principe fondamental de bon gouvernement » (Ward, par. 38). L’importance de la conformité à la Constitution milite contre la suspension de l’effet d’une déclaration et en faveur d’une exemption individuelle de toute suspension.

[156] Un autre aspect de la primauté du droit exprimé au par. 52(1), qui dispose que la Constitution rend inopérantes les « dispositions incompatibles de toute autre règle de droit », est qu’il doit y avoir un ordre de droit positif qui régit la société et la protège. Il est dans l’intérêt du public de conserver des lois qui ont été dûment adoptées par les législatures démocratiquement élues du pays, pourvu que ces lois ne soient pas inconstitutionnelles. C’est pourquoi les tribunaux adaptent les réparations pour préserver, dans la mesure du possible, les aspects constitutionnels d’une loi inconstitutionnelle et pourquoi ils suspendent temporairement l’effet d’une déclaration lorsqu’une ordonnance avec effet immédiat risque de miner l’intérêt du public en le privant de lois qui ont été adoptées pour son bénéfice. Cependant, des préoccupations liées à l’instabilité juridique peuvent militer contre la suspension.

[157] Enfin, le respect du rôle du législateur conjugué à la compréhension des fonctions des tribunaux est le fil conducteur de la pratique de notre Cour en ce qui concerne les réparations qu’il convient d’accorder en présence de lois inconstitutionnelles. Lorsque les tribunaux déterminent le type et la portée des réparations, ils conservent le plus de dispositions possible de la loi en cause afin de respecter les choix de politique du législateur, respectant ainsi son intention évidente. Toutefois, les tribunaux ne se dérobent pas à leur obligation de protéger les droits au moyen de réparations fondées sur le par. 52(1), et ils n’hésitent pas à déterminer l’étendue complète des incompatibilités avec la Constitution et à déclarer inopérantes des dispositions législatives lorsque cela est nécessaire. Les tribunaux peuvent également suspendre l’effet d’une déclaration lorsque le rôle démocratique du législateur en matière d’élaboration de politiques serait ébranlé à un point tel par une déclaration avec effet immédiat que cela l’emporte sur d’importants principes qui font contrepoids. Dans un tel cas, si une exemption mine ce rôle, cela militera contre l’octroi d’une réparation individuelle.

[158] Comme je l’ai expliqué, ces considérations constitutionnelles, qui se dégagent de notre Constitution ainsi que de l’architecture générale de notre ordre constitutionnel et de la primauté du droit, ont maintes fois été soulevées dans la jurisprudence de notre Cour au sujet des réparations accordées en vertu du par. 52(1) pour des violations de la Charte et ont donné naissance à quatre principes fondamentaux :

A. Les droits garantis par la Charte doivent être protégés par l’octroi de réparations efficaces.

B. Il est dans l’intérêt du public que les lois soient conformes à la Constitution.

C. Le public a droit au bénéfice de la loi.

D. Les tribunaux et les législateurs jouent des rôles institutionnels différents.

[159] À mon avis, ces principes en matière de réparation jettent les bases de l’octroi de réparations utiles dans différents contextes. Ils guident les tribunaux et les encouragent à expliquer de façon transparente leurs décisions au chapitre des réparations. Ces principes ne débouchent pas toujours sur une entente quant à l’issue appropriée, mais leur valeur réside dans la transparence, ce qui aide les personnes en désaccord à exprimer clairement leurs points de vue.