Le paragr. 150.1(1) C.cr.[61] est parfaitement clair : sauf les exceptions très circonscrites des paragr. (2) à (6), la personne accusée de certaines infractions de nature sexuelle à l’endroit d’une personne de moins de 16 ans ne peut plaider le consentement de celle‑ci, consentement qui ne constitue pas un moyen de défense. (par. 61)
[61] Le paragr. 150.1(1) C.cr.[61] est parfaitement clair : sauf les exceptions très circonscrites des paragr. (2) à (6), la personne accusée de certaines infractions de nature sexuelle à l’endroit d’une personne de moins de 16 ans ne peut plaider le consentement de celle‑ci, consentement qui ne constitue pas un moyen de défense. Cette disposition vise notamment les infractions définies par les art. 151, 152 et 271 C.cr., fondement des accusations portées en l’espèce contre l’appelant.
[62] C’est là un choix législatif sans équivoque, destiné à assurer la protection de personnes, celles de moins de 16 ans, dont le Parlement estime qu’elles n’ont pas la maturité nécessaire pour consentir à des actes qui peuvent nuire grièvement, et de diverses façons, à leur intégrité sexuelle et leur causer un préjudice physique ou psychique important. Ces personnes, particulièrement vulnérables, sont considérées comme n’ayant tout simplement pas la capacité de consentir valablement à des actes de nature sexuelle, ce que confirment les études et expertises scientifiques (dont celle qui a été déposée en l’espèce par le mis en cause), de sorte que même leur consentement de facto (c’est-à-dire leur participation volontaire à l’acte sexuel) est sans conséquence juridique (sauf exception), comme le reconnaît sans ambages la Cour suprême dans l’arrêt Friesen[62].
La protection des enfants par l’État – en vérité, l’obligation de celui-ci de pourvoir à la protection des personnes mineures – est un principe de justice fondamentale, qui s’incarne ici dans la disposition litigieuse. (par. 63)
[63] Comme on vient de le voir[63], la protection des enfants par l’État – en vérité, l’obligation de celui-ci de pourvoir à la protection des personnes mineures – est un principe de justice fondamentale, qui s’incarne ici dans la disposition litigieuse. En conformité avec les obligations internationales du Canada, l’art. 150.1 C.cr. a en effet été adopté et vise à préserver l’intégrité sexuelle des enfants de moins de 16 ans, sauvegardant ainsi leur vie et leur sécurité. On ne saurait certainement conclure que cet objectif est contraire aux principes de justice fondamentale. Mais les moyens de sa mise en œuvre le seraient-ils, du moins à certains égards? Se pourrait-il aussi que ce premier principe de justice fondamentale se heurte à un autre de ces principes, ce qui nécessiterait un exercice de soupèsement?
[64] J’estime que ce n’est pas le cas, pour les raisons qui suivent.
[65] Dans le but d’atteindre l’objectif du législateur, le paragr. 150.1(1) C.cr. met en place le moyen même qui est destiné à assurer la protection des enfants de moins de 16 ans contre les actes sexuels de toutes sortes : il fait en sorte que l’absence de consentement de l’enfant visé par de tels gestes n’est plus un élément essentiel des infractions qui y sont mentionnées, que ce soit sous l’angle de l’actus reus (l’absence de consentement subjectif de la personne plaignante, ordinairement requis[64], ne l’étant plus) ou de la mens rea (la connaissance par l’accusé de l’absence de consentement ou son insouciance ou son aveuglement, dont la preuve est normalement exigée[65], ne faisant plus partie de l’équation). Le poursuivant n’a donc plus aucun fardeau à cet égard. Inversement, la présence de ce consentement, c’est-à‑dire d’une participation volontaire de l’enfant à l’acte sexuel, ne peut absoudre son partenaire. Bref, le consentement ou l’absence de consentement n’ont aucune pertinence pour la commission de l’infraction (sauf les exceptions dont il sera question ultérieurement).
[66] Toutefois, si la question du consentement de la personne plaignante disparaît, le poursuivant n’en conserve pas moins le fardeau de démontrer hors de tout doute raisonnable les autres éléments de l’actus reus et de la mens rea de chacune des infractions visées par le paragr. 150.1(1). Sur ce dernier point, en effet, il doit encore établir l’intention de la personne accusée de poser les gestes constitutifs de l’infraction. Comme l’écrit la Cour d’appel de l’Ontario dans R. c. A.B., parlant des infractions visées par le paragr. 150.1(1) : « The mens rea of such offences is therefore committing the alleged actus reus with a person under 16 unless the accused believed the complainant was 16 or over and took all reasonable steps to ascertain that belief »[66].
[67] L’appelant soutient toutefois que cette disposition, en réalité, libérerait le poursuivant de l’obligation de faire la preuve d’une véritable intention criminelle, ce qui équivaudrait à faire des infractions qu’énumère ce paragraphe, lorsqu’elles sont commises à l’endroit d’une personne de moins de 16 ans, des infractions de responsabilité absolue et donc de culpabilité absolue, pour autant que la commission des gestes sexuels soit établie. Le paragr. 150.1(1) aurait ainsi pour conséquence et effet de criminaliser des gestes non fautifs (car posés avec le consentement de la personne plaignante) et laissant la personne accusée sans moyen de défense possible, le tout contrairement aux exigences des art. 7 et 11 al. d) de la Charte canadienne (la présomption d’innocence que garantit cette dernière disposition étant elle‑même un principe de justice fondamental au sens de l’art. 7[67]). Le régime aurait par ailleurs une portée excessive au regard de l’objectif législatif que poursuit l’art. 150.1(1) C.cr., en criminalisant des comportements pourtant fondés sur le consentement des partenaires.
[68] Je ne peux souscrire à ces propositions.
Il n’est pas exact d’affirmer que le paragr. 150.1(1) C.cr. prive la personne accusée de tout moyen de défense ou suspend le fardeau du doute raisonnable qui incombe à la poursuite. Divers moyens de défense demeurent possibles (si les faits y donnent prise, évidemment, ce qui est une tout autre question), certains prévus par l’art. 150.1 lui‑même, comme l’erreur sur l’âge que prévoient les paragr. (4), (5) et (6) (ce dernier paragraphe s’appliquant aux personnes qui voudraient se prévaloir de la défense prévue par les paragr. (2) ou (2.1)), sans compter des moyens comme ceux de l’attouchement accidentel ou sans connotation sexuelle, des art. 16 ou 17 C.cr., de l’automatisme, etc. (par. 70)
[69] D’abord, comme on vient de le voir, même si son fardeau, en termes de mens rea, est allégé de l’obligation d’établir le fait que la personne accusée aurait agi en toute connaissance de l’absence de consentement ou sans préoccupation à cet égard, le poursuivant doit encore prouver, hors de tout doute raisonnable 1° que la personne accusée a intentionnellement touché le corps d’une personne de moins de 16 ans, et ce, à des fins sexuelles (art. 151 C.cr.), ou qu’il a incité cette personne à le toucher, à se toucher ou à toucher un tiers à ces mêmes fins (art. 152 C.cr.) ou qu’il a intentionnellement eu avec elle une activité sexuelle quelconque (art. 271 C.cr.), et 2° (dans le cas d’une défense d’erreur ayant un air de réalité) que la personne accusée savait que la personne plaignante avait moins de 16 ans ou n’a pas pris toutes les mesures raisonnables pour s’en assurer[68]. L’intention que doit établir le poursuivant n’est bien sûr pas celle de « commettre un crime » ou de « contrevenir à la loi », comme semble le sous-entendre l’appelant ici et là, mais bien celle de poser le ou les gestes constitutifs de l’actus reus.
[70] Ensuite, il n’est pas exact d’affirmer que le paragr. 150.1(1) C.cr. prive la personne accusée de tout moyen de défense ou suspend le fardeau du doute raisonnable qui incombe à la poursuite. Divers moyens de défense demeurent possibles (si les faits y donnent prise, évidemment, ce qui est une tout autre question), certains prévus par l’art. 150.1 lui‑même, comme l’erreur sur l’âge que prévoient les paragr. (4), (5) et (6) (ce dernier paragraphe s’appliquant aux personnes qui voudraient se prévaloir de la défense prévue par les paragr. (2) ou (2.1)), sans compter des moyens comme ceux de l’attouchement accidentel ou sans connotation sexuelle, des art. 16 ou 17 C.cr., de l’automatisme, etc. Bref, l’interdiction prescrite par le paragr. 150.1(1) C.cr., qui laisse intacts plusieurs moyens de défense potentiels (lesquels auront un impact sur le contenu du fardeau de preuve du poursuivant au chapitre de la mens rea[69]), ne fait pas des infractions en cause des crimes de responsabilité absolue, c’est-à-dire des crimes à l’égard desquels « il n’est pas loisible à l’accusé de se disculper en démontrant qu’il n’a commis aucune faute »[70]. Elle n’établit pas non plus de présomption de culpabilité ou d’existence d’un élément constitutif de l’infraction et n’inverse pas le fardeau de preuve.
[71] Que ce soit sous l’un ou l’autre rapport, je ne peux voir ce en quoi il y aurait ici atteinte à la présomption d’innocence ou établissement d’une responsabilité absolue.
Le législateur peut certainement créer des infractions dans lesquelles l’absence de consentement de la victime n’est pas un élément essentiel de l’actus reus et de la mens rea, et ce, sans enfreindre la présomption d’innocence ou tomber dans la criminalisation d’un comportement innocent, à condition que demeure une défense liée à la diligence raisonnable. (par. 76)
[72] Je renverrai par contraste à l’arrêt R. c. Hess; R. c. Nguyen[71], qui porte sur l’ancien art. 146 C.cr. Cette disposition criminalisait le fait pour un individu de sexe masculin d’avoir des rapports sexuels avec une personne de sexe féminin âgée de moins de 14 ans, peu importe qu’il « la croie ou non âgée de quatorze ans ou plus » (ou même, présumément, peu importe qu’il ait pris des mesures raisonnables pour s’en informer). L’art. 140 C.cr., pour sa part, interdisait la défense de consentement en pareil cas[72]. La juge Wilson, au nom des juges majoritaires, conclut que l’art. 146 C.cr. enfreint l’art. 7 de la Charte canadienne, la loi excluant l’obligation de faire la preuve d’une mens rea à l’égard d’un élément essentiel de l’infraction (la connaissance de l’âge de la plaignante) et privant l’accusé de la possibilité même de faire une défense de diligence raisonnable, ce qui enfreint les règles de justice fondamentale. Elle conclut par ailleurs que l’art. 1 de la Charte canadienne ne permet pas de sauvegarder les dispositions contestées. Il ne semble cependant pas que l’absence d’une défense de consentement ait pesé dans la balance.
[73] D’ailleurs, la juge Wilson paraît bien reconnaître que le nouveau régime établi en 1987 par le législateur, qui introduit notamment les art. 150.1, 151 et 152 dans le Code criminel (l’âge légal du consentement à des activités sexuelles étant alors de 14 ans), ne comporte pas le même vice et, à tout le moins, serait justifié par l’art. 1 de la Charte canadienne, puisqu’il permet la défense fondée sur l’erreur sincère quant à l’âge, erreur commise malgré des précautions raisonnables. Je reproduis ici son propos :
En 1987, le Parlement a abrogé le par. 146(1) et l’a remplacé par une série de mesures qui comprennent une disposition qui permet à une personne qui aurait autrefois été accusée en vertu du par. 146(1) d’invoquer le moyen de défense fondé sur la diligence raisonnable. Les articles 151 et 152 du Code actuel créent les nouvelles infractions de fond que sont les contacts sexuels et l’incitation à des contacts sexuels. Ces deux dispositions s’appliquent à un contact sexuel avec une personne de moins de quatorze ans. Le paragraphe 150.1(4) restreint l’éventail des moyens de défense que peut invoquer une personne accusée en vertu de ces dispositions en supprimant le moyen de défense fondé sur le consentement mais en permettant celui fondé sur la diligence raisonnable :
150.1 […]
(4) Le fait que l’accusé croyait que le plaignant était âgé de quatorze ans au moins au moment de la perpétration de l’infraction reprochée ne constitue un moyen de défense contre une accusation portée en vertu des articles 151 ou 152, des paragraphes 160(3) ou 173(2) ou des articles 271, 272 ou 273 que si l’accusé a pris toutes les mesures raisonnables pour s’assurer de l’âge du plaignant. [Je souligne.]
J’ai souligné dans l’arrêt Stevens qu’il ne pouvait y avoir de doute que cette disposition porte moins atteinte que le par. 146(1) aux droits que l’art. 7 confère à l’accusé. J’ai exprimé l’avis que le législateur avait conclu qu’il est possible de répondre aux besoins de la société au moyen d’une disposition moins stricte. Le juge McLachlin laisse entendre que l’objectif du Parlement peut avoir changé; les art. 151 et 152 du nouveau Code ne visent peut‐être pas les mêmes maux que le par. 146(1). Je ne puis souscrire à cette opinion. Les articles 151 et 152 visent à protéger les jeunes personnes contre un large éventail d’activités sexuelles. Mais ces dispositions continuent de protéger les jeunes filles contre les traumatismes physiques et émotifs que comportent les rapports sexuels précoces. Les dispositions confèrent simplement cette protection en des termes larges qui visent un vaste éventail d’activités sexuelles qui peuvent causer des préjudices aux personnes de moins de quatorze ans. Par conséquent, je suis toujours d’avis que le Parlement a conclu qu’il peut réaliser son objectif de protection des jeunes filles contre les conséquences nuisibles des rapports sexuels précoces d’une manière qui ne restreint pas le droit de l’accusé autant que le par. 146(1).[73]
[Soulignements ajoutés]
[74] Dans Stevens[74], la juge Wilson, dissidente cette fois (avec les juges Lamer, tel qu’alors, et L’Heureux-Dubé), exprimait déjà l’avis que le même art. 146 C.cr. enfreignait l’art. 7 de la Charte canadienne en ce qu’il ne permettait pas même une défense de diligence raisonnable, c’est‑à-dire d’erreur raisonnable, commise en toute honnêteté, à propos de l’âge de la victime. Là encore, elle notait toutefois que les modifications législatives de 1987 paraissaient moins contraignantes (montrant donc, par comparaison, que l’atteinte résultant de l’art. 146 n’était pas minimale), tout en permettant au législateur d’atteindre son objectif, celui de la protection des personnes âgées, à l’époque, de moins de 14 ans, objectif important et sérieux.
[75] On notera surtout que, dans ces deux affaires, le point focal du débat n’était pas la validité, comme telle, de l’art. 140 C.cr., qui privait l’accusé d’une défense de consentement, mais bien le fait que, dans un tel contexte, l’art. 146 C.cr. empêchait une défense de diligence raisonnable et relevait donc la poursuite de son fardeau de prouver une quelconque mens rea à l’égard d’un des éléments essentiels de l’infraction, à savoir la connaissance de l’âge de la victime. Or, ce n’est plus le cas depuis 1987, l’art. 150.1 autorisant la défense d’erreur sur l’âge, sous réserve de la prise de toutes les mesures de vérification raisonnables.
[76] En lui-même, le paragr. 150.1(1) C.cr. (ou l’ancien art. 140), qui proscrit la défense de consentement, n’était pas un problème et ne l’est toujours pas sous ce rapport : le législateur peut certainement créer des infractions dans lesquelles l’absence de consentement de la victime n’est pas un élément essentiel de l’actus reus et de la mens rea, et ce, sans enfreindre la présomption d’innocence ou tomber dans la criminalisation d’un comportement innocent, à condition que demeure une défense liée à la diligence raisonnable.
La jurisprudence s’est prononcée sur le sujet, en ce qui concerne les accusés majeurs, et les cours d’appel qui ont eu l’occasion de se prononcer sur le sujet ont conclu que le paragr. 150.1(1) C.cr. n’avait rien d’arbitraire, d’excessif ou de déraisonnable et n’enfreignait pas les principes de justice fondamentale. (par. 78)
[78] La jurisprudence s’est prononcée sur le sujet, en ce qui concerne les accusés majeurs, et les cours d’appel qui ont eu l’occasion de se prononcer sur le sujet ont conclu que le paragr. 150.1(1) C.cr. n’avait rien d’arbitraire, d’excessif ou de déraisonnable et n’enfreignait pas les principes de justice fondamentale.
[79] Deux arrêts sont particulièrement intéressants, à savoir les arrêts R. c. A.B.[77], de la Cour d’appel de l’Ontario, et R. c. Alfred[78], de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique. Avant de les aborder, il me paraît toutefois utile de rappeler certains propos de la Cour suprême dans l’arrêt Friesen.
[80] Quoiqu’elle ne se prononce pas sur la validité constitutionnelle du régime mis en place par le législateur en matière de crimes sexuels contre les enfants de moins de 16 ans, la Cour suprême, dans Friesen, sous la plume conjointe du juge en chef Wagner et du juge Rowe, en explique l’objectif et l’importance cruciale pour la protection des enfants et, plus exactement, des enfants de moins de 16 ans. Ainsi :
[42] Protéger les enfants de l’exploitation illicite et du danger est l’objectif primordial du régime législatif créant les infractions d’ordre sexuel contre des enfants dans le Code criminel. Notre société est résolue à protéger les enfants et à assurer le respect de leurs droits et intérêts (Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 1999 CanLII 699 (CSC), [1999] 2 R.C.S. 817, par. 67). Tel que l’a mentionné la juge d’appel Otis dans R. c. L. (J.-J.), 1998 CanLII 12722 (QC CA), [1998] R.J.Q. 971 (C.A.), « la protection des enfants constitu[e] l’une des valeurs essentielles et pérennisées » de la société canadienne (p. 979). Il est donc essentiel dans une société libre et démocratique d’empêcher que les enfants soient victimes d’infractions d’ordre sexuel (R. c. Mills, 2019 CSC 22, [2019] 2 R.C.S. 320, par. 23).
[…]
[51] Les droits fondamentaux protégés par le régime législatif créant les infractions d’ordre sexuel contre des enfants sont l’autonomie personnelle de ceux-ci, leur intégrité physique et sexuelle, leur dignité et leur égalité. Notre Cour a reconnu l’importance de ces droits dans Sharpe, une affaire de production de pornographie juvénile. Comme l’a dit notre Cour, la production de pornographie juvénile traumatise les enfants et porte atteinte à leur autonomie et à leur dignité en les traitant comme des objets sexuels, leur causant des torts qui peuvent les marquer pour la vie (par. 92, la juge en chef McLachlin, et par. 185, les juges L’Heureux- Dubé, Gonthier et Bastarache). La violence sexuelle faite aux enfants est donc répréhensible car elle envahit leur autonomie personnelle, porte atteinte à leur intégrité physique et sexuelle et met gravement à mal leur dignité (voir Sharpe, par. 172, 174, 185, les juges L’Heureux- Dubé, Gonthier et Bastarache).
[52] Nous tenons à souligner que le droit à l’autonomie personnelle revêt un sens quelque peu différent en ce qui concerne les enfants par opposition aux adultes. Bien entendu, les enfants âgés de moins de 16 ans n’ont pas la capacité de donner leur consentement à des contacts sexuels avec un adulte. Comme nous l’expliquerons en détail plus loin dans les présents motifs, la participation d’un enfant à pareils contacts n’est pas un facteur atténuant et elle ne doit jamais être assimilée au consentement. L’autonomie personnelle s’entend plutôt du droit de l’enfant de se développer jusqu’à l’âge adulte à l’abri de contacts sexuels et de l’exploitation de la part des adultes (voir Sharpe, par. 185).
[53] En 1987, le législateur a créé le régime législatif moderne des infractions d’ordre sexuel contre des enfants par l’adoption du projet de loi C-15, Loi modifiant le Code criminel et la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, c. 19 (3e suppl.). […] L’interdiction moderne des contacts sexuels donne donc effet à la « reconnaissance par le Parlement que les relations sexuelles entre un adulte et un adolescent constituent intrinsèquement un acte d’exploitation » en raison du manque de maturité, de jugement et d’expérience des enfants (R. c. George, 2017 CSC 38, [2017] 1 R.C.S. 1021, par. 26; R. c. Hajar, 2016 ABCA 222, 39 Alta. L.R. (6th) 209, par. 229).
[54] L’adoption du projet de loi C-15 montre aussi de quelle manière le législateur a tenté de protéger le droit des enfants à l’égalité. Le législateur a adopté ce projet de loi à la suite des rapports du Comité sur les infractions sexuelles à l’égard des enfants et des jeunes ainsi que du Comité spécial d’étude de la pornographie et de la prostitution. Les deux rapports faisaient ressortir le besoin d’une réforme du régime des infractions d’ordre sexuel contre les enfants pour garantir à ces derniers la protection égale de leurs droits à l’autonomie, à la dignité de même qu’à l’intégrité physique et sexuelle (Comité Badgley, vol. 1, p. 41 et 316; Canada, Comité spécial d’étude de la pornographie et de la prostitution, La pornographie et la prostitution au Canada : Rapport du Comité spécial d’étude de la pornographie et de la prostitution (1985), vol. 1, p. 25-26 (« Comité Fraser »); Comité Fraser, vol. 2, p. 605). Les deux rapports concluaient aussi que les défauts du régime actuel des infractions d’ordre sexuel à l’égard des enfants nuisaient de façon disproportionnée aux filles et aux jeunes femmes car elles en étaient victimes dans une proportion démesurée (Comité Badgley, vol. 1, p. 194-195; Comité Fraser, vol. 2, p. 615). Dans son discours présentant le projet de loi C-15, le ministre de la Justice à l’époque, Ray Hnatyshyn, a souligné les conclusions des deux rapports. Il a cité les données du rapport du Comité sur les infractions d’ordre sexuel à l’égard des enfants et des jeunes démontrant que les enfants sont disproportionnellement vulnérables à ces infractions et que les filles et les jeunes femmes en sont victimes dans une proportion démesurée par rapport aux garçons. Le ministre a souligné que la réforme du régime des infractions d’ordre sexuel à l’endroit des enfants garantiraient [sic] à ces derniers « une protection égale devant la loi » et leur fournirait « une protection plus complète […] contre toute sorte de délits sexuels » (Débats de la Chambre des communes, vol. 1, 2e sess., 33e lég., 4 novembre 1986, p. 1037).
[55] Ces changements s’expliquent par un virage plus large, car la société en est venue à comprendre que le point de mire du régime des infractions d’ordre sexuel est non pas la bienséance sexuelle, mais l’atteinte fautive à l’intégrité sexuelle. Comme le fait remarquer la professeure Elaine Craig, [traduction] « [c]e changement d’éclairage, qui passe de la bienséance sexuelle à l’intégrité sexuelle, permet de mettre un accent accru sur les abus de confiance, l’humiliation, l’objectification, l’exploitation, la honte et la perte d’estime de soi plutôt que sur simplement, ou seulement, l’atteinte à l’honneur, à la chasteté ou à l’intégrité physique (comme c’était davantage le cas quand le droit se souciait davantage de la bienséance sexuelle) » (Troubling Sex: Towards a Legal Theory of Sexual Integrity (2012), p. 68).
[56] Cette insistance sur l’autonomie personnelle, l’intégrité physique et sexuelle, la dignité et l’égalité oblige les tribunaux à se concentrer sur le préjudice émotionnel et psychologique, et non simplement sur le préjudice corporel. La violence sexuelle peut causer aux enfants un grave préjudice émotionnel et psychologique qui, tel que l’a mentionné notre Courans R. c. McCraw, 1991 CanLII 29 (CSC), [1991] 3 R.C.S. 72, « peut souvent avoir des effets plus pénétrants et permanents qu’une blessure physique » (p. 81).
[Soulignements ajoutés]
[81] Après avoir expliqué le préjudice susceptible de découler de pareilles intrusions sexuelles, préjudice affectant tant les enfants eux-mêmes que leurs familles et la communauté, la Cour suprême renchérit :
[65] La protection des enfants est l’une des valeurs les plus fondamentales de la société canadienne. La violence sexuelle contre des enfants est particulièrement répréhensible parce qu’elle représente tout le contraire de cette valeur. Quand il a réformé le régime législatif des infractions d’ordre sexuel contre les enfants, le législateur a reconnu qu’à l’instar des adultes, les enfants méritent d’être traités avec le respect égal et la dignité égale (Comité Badgley, vol. 1, p. 316; Comité Fraser, vol. 1, p. 25-26, et vol. 2, p. 605). Pourtant, au lieu d’interagir avec les enfants comme des personnes égales dont les droits et intérêts doivent être respectés, les délinquants les traitent comme des objets sexuels dont la vulnérabilité peut être exploitée par des adultes plus forts. Il existe naturellement entre les enfants et les adultes un rapport de force inégal qui permet à ceux-ci de leur faire subir de la violence (Sharpe, par. 170, les juges L’Heureux- Dubé, Gonthier et Bastarache; L. (D.O.), p. 440, la juge L’Heureux- Dubé). Puisque les enfants forment un groupe vulnérable, ils sont, de façon disproportionnée, victimes de crimes sexuels (George, par. 2). En 2012, 55 p. 100 des victimes d’infractions d’ordre sexuel déclarées par la police étaient des enfants ou des jeunes de moins de 18 ans (Statistique Canada, Les infractions sexuelles commises contre les enfants et les jeunes déclarées par la police au Canada, 2012 (2014), p. 6).
[Soulignements ajoutés]
[82] Se penchant ensuite sur certains éléments à considérer lors de l’imposition d’une peine à la personne déclarée coupable d’une infraction sexuelle sur un enfant, la Cour suprême fait quelques observations fort pertinentes – et entièrement transposables ici – au sujet de la nocivité inhérente aux infractions d’ordre sexuel contre des enfants[79], de leur caractère intrinsèquement répréhensible[80] et violent[81] ainsi que du grave préjudice qu’elles causent aux victimes[82], « et ce, même si le degré de faute, la mesure dans laquelle les torts potentiels se matérialisent et le préjudice réel varient d’un cas à l’autre »[83].
[83] Bref, la violence sexuelle contre les enfants est un fléau qui doit être combattu par des moyens vigoureux, voie qu’a choisie le législateur en adoptant les art. 150.1, 151 et 152 C.cr. (et autres), qui mettent en place un régime de protection fondé sur « une des valeurs les plus fondamentales de la société canadienne » (et correspondant à un objectif « universellement reconnu », comme le soulignait déjà la Cour suprême en 2000[84]). Au nombre des mesures mises en place figurent celle du paragr. 150.1(1) C.cr. qui, en limitant la défense de consentement, se trouve à fixer à 16 ans l’âge légal de ce consentement à des actes sexuels, âge en deçà duquel, selon la science, une personne n’a généralement pas la capacité de consentir véritablement à pareils gestes et peuvent manquer de l’aplomb nécessaire pour refuser une incitation.
[84] Ces constats, dont la valeur juridique ne peut être remise en question[85], sont le point de départ de tout raisonnement relatif à la validité de l’art. 150.1 et de son paragr. (1) C.cr. au regard de l’art. 7 de la Charte canadienne.
[85] C’est d’ailleurs ce qu’avait anticipé la Cour d’appel de l’Ontario, en 2015, dans l’arrêt R. c. A.B.[86]. Cette affaire concerne un jeune homme de 21 ans qui, après avoir formé une relation d’amitié puis d’amour avec une jeune fille de six ans sa cadette (qu’il connaît depuis qu’elle a 11 ans), accepte, à l’insistance de cette dernière, d’avoir avec elle des relations sexuelles. La jeune femme témoigne de ce qu’A.B. souhaitait attendre qu’elle ait 16 ans, mais elle lui a tenu tête, se sentant rejetée, et il a finalement cédé. Elle avait alors 15 ans. Accusé, par voie sommaire, de contacts sexuels avec une personne de moins de 16 ans (art. 151 C.cr.) et d’agression sexuelle (art. 271 C.cr.), l’appelant, se fondant sur l’art. 7 de la Charte canadienne, conteste la validité constitutionnelle de l’art. 150.1 C.cr.
[86] Le tribunal de première instance lui donne gain de cause, estimant que, dans les circonstances, l’absence d’une défense de consentement à des relations sexuelles exemptes de tout élément d’exploitation, enfreignait effectivement l’art. 7, l’appelant ne pouvant, vu son âge, bénéficier des exceptions prévues par les paragr. 150.1(2) et (2.1) C.cr. et ne pouvant échapper à une déclaration de culpabilité. Selon la juge, l’appelant n’avait pas la mens rea requise, sa culpabilité résultant uniquement de sa différence d’âge avec la plaignante, qui avait activement consenti aux relations sexuelles. En appel, la Cour supérieure de justice de l’Ontario infirme le jugement de première instance et rejette la contestation constitutionnelle. A.B. demande la permission d’appeler à la Cour d’appel de la province, faisant valoir que le paragr. 150.1(1) C.cr., en interdisant toute défense de consentement, a une portée excessive et attente à sa liberté d’une manière non conforme aux principes de la justice fondamentale garantis par l’art. 7 de la Charte canadienne, et ce, sans justification au sens de l’art. 1 de celle-ci[87].
[87] La Cour d’appel de l’Ontario ne retient pas ces prétentions. Après avoir rappelé l’état du droit sur la notion de portée excessive d’une loi, aux fins de l’art. 7, elle écrit ce qui suit dans un passage qui, malgré sa longueur, mérite d’être cité intégralement :
[28] The appellant submits that there are two purposes for the legislation: 1) to protect young people from sexual exploitation; and 2) to preserve the ability of young people to have non-exploitative sexual contact. He argues that in this case, as the trial judge found there was no sexual exploitation, the effect of the law was to criminalize his conduct beyond what the law intended, as well as to impede the complainant’s ability to have a non-exploitative sexual relationship with him.
[29] The appellant attacks the close-in-age exception as the portion of s. 150.1 that makes the section overbroad. He submits that by making the 5-year defined age difference a limit on the defence of consent for non-exploitative sexual contact, the law criminalizes conduct – non-exploitative, consensual sex between a child aged 16 or younger and an adult more than 5 years older – that has no connection with its purposes. […]
[…]
[38] In my view, the appellant’s characterization of the purpose of s. 150.1 does not bear scrutiny and is too narrowly drawn. The purpose is apparent from the words of the legislation, supported by statements made by the government when the legislation was introduced. Parliament’s intention is not simply to prevent sexual exploitation of children or even potential sexual exploitation of children, although those are certainly two of the law’s important effects. The purpose of the law, stated succinctly, is to protect children from sexual contact with adults or the invitation to have sexual contact by adults. The close-in-age exceptions reflect Parliament’s view that the inherent power imbalance between adults and children vitiates consensual sexual relations between them.
[39] In order to achieve the objective of protecting children, the means Parliament chose was to draw a bright-line age of protection of 16 years and to carve out a five-year close-in-age exception for non-exploitative conduct, where the defence of consent would be available.
[40] The Supreme Court has long recognized that Parliament may use reasonable age criteria to implement policy: see e.g. A.C. v. Manitoba (Director of Child and Family Services), 2009 SCC 30, [2009] 2 S.C.R. 181, at para. 110, per Abella J.6 Further, it is not appropriate for courts to second-guess Parliament’s determination, in this case, of the appropriate age of protection of children from sexual contact with adults, as long as the age chosen is a reasonable one: see e.g. Gosselin v. Québec (Attorney General), 2002 SCC 84, [2002] 4 S.C.R. 429, at para. 57, per McLachlin C.J.
[41] Although these propositions are frequently discussed in the context of a s. 15 or a s. 1 Charter analysis, the Supreme Court observed in R v. Clay, 2003 SCC 75, [2003] 3 S.C.R. 735, at para. 4, “The task of the Court in relation to s. 7 of the Charter is not to micromanage Parliament’s creation or continuance of prohibitions backed by penalties. It is to identify the outer boundaries of legislative jurisdiction set out in the Constitution.” The method for that identification in the context of assessing overbreadth under s. 7, by comparing the purpose with the effects of the law, has now been further refined by the Supreme Court in Bedford, Carter and Moriarity.
[42] I note that there are a number of other contexts in which legislatures use age-based criteria to achieve their interest in protecting children. The need for society, through government and the courts, to protect children is recognized, not only through the criminal law, but in the family context and is manifested in a number of laws and doctrines. In custody and child support matters, courts are to be guided by the best interests of the child, while child protection orders under child welfare legislation are based on whether a child is found to be in need of protection. In both cases, the applicable legislation defines a “child” in terms of age: see e.g. Children’s Law Reform Act, R.S.O. 1990, c. C.12, s. 18(2); Child and Family Services Act, R.S.O. 1990, c. C.11, s. 3(1). The applicability of these doctrines and laws does not depend on the attributes of a particular child, such as maturity or independence: see, on this point, McLachlin C.J.’s concurring opinion in A.C., at paras. 143-145.
[43] It was reasonable for Parliament to choose the age of 16 as the age of protection from sexual contact with adults. The age was raised from 14 in part because of evidence that children between 14 and 16 were being targeted by on-line predators and others, and because Canada had become an outlier by having a lower age of protection than other countries, thereby attracting international predators.
[44] Similarly, Parliament was entitled to create a close-in-age exception for non-exploitative sexual contact between teenagers and their peers, and again to draw a reasonable line of age difference for teenagers to have appropriate relationships, including sexual relationships, with other young people up to, in the case of a 15-year-old, age 20. This exception was created for the benefit of the teenagers that Parliament sought to protect.
[45] For an adult to suggest that by excluding him from the close-in-age group, Parliament has made the law overbroad, is to misunderstand the protective purpose of the law. As I stated above, the protection for children is not simply from sexual exploitation but from any sexual contact or the invitation to sexual contact with adults. Parliament viewed the protection to be necessary because of the inherent power imbalance that undermines consent, and because of the physical and psychological consequences of a sexual encounter between a child and an adult stemming from that imbalance.
[46] Once the object of the law is correctly understood, it is clear that the sexual relationship between the 21-year-old appellant and the 15-year-old complainant fell within the type of conduct that this legislative scheme is intended to address.
_________
6 Age distinctions have frequently been upheld by this Court (see Law v. Canada (Minister of Employment and Immigration), 1999 CanLII 675 (SCC), [1999] 1 S.C.R. 497; Gosselin v. Quebec (Attorney General), 2002 SCC 84 (CanLII), [2002] 4 S.C.R. 429; McKinney v. University of Guelph, 1990 CanLII 60 (SCC), [1990] 3 S.C.R. 229; Harrison v. University of British Columbia, 1990 CanLII 61 (SCC), [1990] 3 S.C.R. 451; Stoffman v. Vancouver General Hospital, 1990 CanLII 62 (SCC), [1990] 3 S.C.R. 483; and Douglas/Kwantlen Faculty Assn. v. Douglas College, 1990 CanLII 63 (SCC), [1990] 3 S.C.R. 570). (But see Tétreault-Gadoury v. Canada (Employment and Immigration Commission), 1991 CanLII 12 (SCC), [1991] 2 S.C.R. 22.) They are currently employed to determine when a person can marry, vote, drive, consent to sexual intercourse and sell property. As noted by McLachlin C.J. in Gosselin, it must be recognized that “age-based distinctions are a common and necessary way of ordering our society” (para. 31). In the context of s. 15 of the Charter, McLachlin C.J. has commented that while “all age-based legislative distinctions have an element of this literal kind of ‘arbitrariness’”, this alone does not invalidate them “[p]rovided that the age chosen is reasonably related to the legislative goal” (Gosselin, at para. 57).
[Soulignements ajoutés]
[88] Ayant ainsi établi l’objectif de la disposition, la Cour poursuit son analyse en procédant à l’application du concept de « portée excessive » :
[53] In my view, the result in Carter is not applicable here for three reasons.
[54] First, having found that the purpose of the law is not just to prevent sexual exploitation of children, but to protect them from sexual contact with adults because of the power imbalance and the consequences that flow from that, s. 150.1 does not affect the appellant’s right to liberty “in a way that has no connection to the mischief contemplated by the legislature.” Therefore, the premise that the appellant is not caught by the purpose of the legislation distinguishes this case from Carter.
[55] Second, in Carter, although the assisted suicide provisions of the Code applied on their face to all persons, the court held that they were directed at a much more limited protected target group: vulnerable persons who could be induced to commit suicide at a time of weakness. Defined in that way, inclusion in the group depended on vulnerability.
[56] In contrast, in the case of s. 150.1, Parliament has specifically crafted and tailored its purpose and application to protect a specific group of people – children – and has done it by reference to age and age proximity. There is no vagueness or judgment call in the applicability of the provisions to all members of the defined group of children.
[57] Third, in Carter, the Supreme Court was analyzing the s. 7 rights of individuals who argued their rights were infringed by needlessly being included in the protected group. Here, the appellant is not a child in the protected class asserting that he is mature enough to make his own sexual choices, and therefore does not need the law’s protection. Rather, he is a person targeted by the legislation as one from whom the protected class members require the legislated protection. Simply put, the appellant’s position is not comparable to Ms. Taylor’s position in Carter.
[58] Finally, I would add this. While deference is owed to trial judges on findings of fact, in this case, the trial judge made findings about exploitation and harm to the complainant that were not relevant to guilt or innocence under s. 150.1 of the Code. Although the trial Crown conceded the point, in my view, the trial judge erred in her interpretation and application of s. 150.1 and that error undermines those findings.
[Soulignements ajoutés]
[89] C’est ce que confirme l’arrêt Alfred[88], rendu en 2020, quelques mois après l’arrêt Friesen. Comme la Cour d’appel de l’Ontario, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, pour des raisons similaires à celle de l’arrêt A.B., y rejette une contestation constitutionnelle fondée, là encore, sur l’argument selon lequel, en prohibant la défense de consentement à une personne qui ne peut bénéficier des exceptions prévues par les paragr. 150.1(2) à (6), le paragr. 150.1(1) C.cr. contreviendrait à l’art. 7 de la Charte canadienne.
[90] L’appelant Alfred avait été déclaré coupable de contacts sexuels sur une personne de 13 ans (art. 151 C.cr.), personne dont il connaissait l’âge (il avait alors lui-même 25 ou 26 ans). Il alléguait que la plaignante avait volontairement et activement participé à leurs rapports sexuels, contestant la validité constitutionnelle de l’interdiction prévue par le paragr. 150.1(1) C.cr. La Cour d’appel de la Colombie-Britannique, forte des énoncés de l’arrêt Friesen, écrit ce qui suit :
[8] The essence of the constitutional complaint was that s. 150.1 criminalizes sexual conduct with complainants under the age of 16 (with limited exceptions), even though there may be no evidence of manifest exploitation or an abuse of power: Constitutional Ruling at para. 29.
[9] From the appellant’s perspective, the effect of this provision extends well beyond the purpose of the legislative scheme of which it forms an integral part. The mere age of the accused is dispositive of criminal culpability, resulting in a conviction for (and condemnation of) every accused who does not meet one of the s. 150.1 close in age exceptions, without any consideration of whether “power has been used by [that] accused to overbear the complainant’s will with the objective of sexual gratification”: Constitutional Ruling at para. 29.
[…]
[14] In my view, it is not necessary to engage in a lengthy analysis of the appellant’s contentions on appeal. It is readily apparent that the challenge to s. 150.1 is fundamentally flawed. I agree with the Crown that the appellant’s articulation of the legislative purpose underlying s. 150.1, which forms the linchpin of his constitutional complaint, wrongly presumes that children under the age of 16 have the capacity to consent to sexual activity with adults. It also fails to recognize the inherently exploitive nature of sexual activity between adults and children and its well‑established real and apprehended harms.
[15] The Supreme Court of Canada has pronounced on both of these issues against the appellant. His appeal cannot succeed.
[…]
[18] As correctly noted by the trial judge, prosecuting the appellant for sexual interference and sexual assault engaged his “liberty” interest because of the potential for imprisonment: R. v. Moriarity, 2015 SCC 55 at para. 17. The question in the constitutional application was whether the deprivation of liberty contravened one or more principles of fundamental justice: Carter v. Canada (Attorney General), 2015 SCC 5 at para. 55. To succeed on his application, the appellant bore the onus of showing an infringement on a balance of probabilities: S.L. c. Commission scolaire des Chênes, 2012 SCC 7 at para. 23; R. v. Collins, 1987 CanLII 84 (CSC), [1987] 1 S.C.R. 265 at 277.
[19] The principle of fundamental justice advanced at trial was that a law must not be overly broad. It cannot go “too far” by interfering with conduct that “bears no relation to the object”: Carter at para. 85. “[O]verbreadth addresses the situation where there is no rational connection between the purposes of the law and some, but not all, of its impacts”: Canada (Attorney General) v. Bedford, 2013 SCC 72 at para. 112 (italics in the original); Moriarity at para. 2.
[20] The test for judicial interference on the ground of overbreadth is not easily met: Bedford at para. 119. The applicant must establish that there is “no connection, in whole or in part, between [the] effects [of the impugned law] and its purpose”: at para. 119 (italics in the original).
[la Cour d’appel explique ensuite l’intention du législateur et l’objectif sous-jacent à l’art. 150.1(1), citant divers arrêts dont A.B. et Friesen]
[…]
[32] I agree with the trial judge that the appellant describes the purpose of s. 150.1 too narrowly. Doing so constitutes a fatal flaw in his position and undermines the entirety of his constitutional challenge. Misidentifying the purpose of the legislation led the appellant to an erroneous supposition that there is no rational connection between the objective of denying the defence of consent and some of its effects: Moriarity at para. 20.
[33] The Supreme Court has ruled unequivocally that children under the age of 16 do not have the capacity to consent to sexual activity with adults. Furthermore, sexual activity between adults and children is inherently exploitive because of children’s lack of maturity, judgment, and experience. The Court has identified the purpose of s. 150.1 in a manner much broader than that advanced by the appellant, and it has emphasized that protecting children is one of the most fundamental values of Canadian society. The Code provisions addressing sexual offences against children, including s. 150.1, prohibit all sexual activity with adults in order to protect “the personal autonomy, bodily integrity, sexual integrity, dignity, and equality of children”: Friesen at para. 51.
[34] Parliament has carved out close‑in‑age exceptions, but, even then, those exceptions do not apply where the accused is in a position of trust or authority towards the complainant, is a person with whom the complainant is in a relationship of dependency, or the relationship is exploitive of the complainant (for example, ss. 150.1(2) and (2.1)).
[35] Contrary to the appellant’s suggestion, the close‑in‑age exceptions are not indicative of an intention by Parliament to criminalize only conduct that is manifestly and purposefully exploitive or abusive. Instead, as explained by professors Isabel Grant and Janine Benedet in “Confronting the Sexual Assault of Teenage Girls: The Mistake of Age Defence in Canadian Sexual Assault Law” (2019) 97:1 Can Bar Rev 1, the close‑in‑age exceptions:
… reflect a recognition that younger teenagers do engage in sexual experimentation with each other and that the criminal law is not the appropriate tool for protecting teenagers from the consequences of all such activity. However, where [adults] are outside of the close in age exceptions, there should be a significant responsibility on them to make sure that the [persons] with whom they are engaging in sexual activity are 16 years of age or older.
See also A.B. at para. 37.
[36] In my view, Friesen’s pronouncement on legislative purpose is binding on this Court, even though it was not stated in the context of a constitutional application. At trial, the appellant failed to show there is no connection between the effects of s. 150.1 and the purpose adopted in Friesen. To the contrary, there is a logical and compelling nexus between denying the defence of consent to accused who do not meet the criteria for a close‑in‑age exception and the objective of the legislation. Sexual activity between those accused and complainants under the age of 16 is, by its very nature, exploitive. This is so even in cases where the complainant is alleged to have willingly participated in the activity. It bears repeating: sexual offences committed by adults against a participating child victim are not free of physical or psychological violence: Friesen at paras. 77–79, 152.
[37] In my view, the appellant’s constitutional claim was bound to fail. The trial judge correctly found that the appellant did not establish a violation of s. 7 of the Charter. Even without Friesen, I would have come to that same conclusion, substantially for the reasons provided in A.B. Like the trial judge, I do not consider it necessary for this Court to address s. 1.
[Soulignements ajoutés]
Le législateur cherche ici à protéger les enfants contre les contacts et abus sexuels de toutes sortes et fixe à cette fin un « bright-line age of protection of 16 years »[89], âge légal du consentement, en deçà duquel leur immaturité, leur vulnérabilité et parfois leur impulsivité les rendent incapables de consentir valablement à des agissements sexuels. Il s’ensuit que leur non-opposition, leur assentiment ou leur participation volontaire à de tels gestes ne peuvent plus être considérés aux fins de l’actus reus ou de la mens rea des infractions en cause, d’où l’interdiction, tout à fait logique et rationnelle, d’une défense fondée sur un consentement en réalité inexistant ou intrinsèquement vicié. (par. 92)
[91] Je partage l’avis de la Cour d’appel de l’Ontario et de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique : compte tenu de son objectif, tel que défini notamment dans l’arrêt Friesen, le paragr. 150.1(1) C.cr., qui prive d’une défense de consentement la personne qui pose un geste de nature sexuelle à l’endroit d’un enfant de moins de 16 ans, n’enfreint pas les principes de justice fondamentale consacrés par l’art. 7 de la Charte canadienne, et n’est pas excessif, ni d’ailleurs arbitraire ou disproportionné.
[92] Le législateur cherche ici à protéger les enfants contre les contacts et abus sexuels de toutes sortes et fixe à cette fin un « bright-line age of protection of 16 years »[89], âge légal du consentement, en deçà duquel leur immaturité, leur vulnérabilité et parfois leur impulsivité les rendent incapables de consentir valablement à des agissements sexuels. Il s’ensuit que leur non-opposition, leur assentiment ou leur participation volontaire à de tels gestes ne peuvent plus être considérés aux fins de l’actus reus ou de la mens rea des infractions en cause, d’où l’interdiction, tout à fait logique et rationnelle, d’une défense fondée sur un consentement en réalité inexistant ou intrinsèquement vicié. Cette logique peut même être qualifiée d’inexorable : à partir du moment où l’âge du consentement valide, légal est fixé à 16 ans, il va sans dire qu’une défense de consentement doit nécessairement être exclue dans le cas où la personne qui se plaint d’une interaction sexuelle visée par l’art. 150.1 C.cr. est âgée de moins de 16 ans. Il ne saurait en aller autrement.
[93] Comme le souligne la Cour suprême dans l’arrêt Friesen, et au risque de me répéter, « les infractions d’ordre sexuel contre des enfants sont des crimes violents qui exploitent injustement leur vulnérabilité et leur causent un tort immense ainsi qu’aux familles et aux collectivités »[90], et ce sont cette vulnérabilité et ces torts que cherche à pallier l’art. 150.1 C.cr., notamment en éliminant la défense de consentement, sauf exceptions restreintes. Cet objectif de protection n’est aucunement contraire à l’art. 7 de la Charte canadienne et il est d’ailleurs lui-même une illustration d’un principe de justice fondamentale, celui de la protection que l’État doit offrir aux enfants. Dans la mesure où il préserve certaines défenses (notamment la défense d’erreur raisonnable sur l’âge) et prévoit quelques exceptions (notamment celles de l’âge similaire, sur lesquelles je reviendrai), l’art. 150.1 C.cr. et notamment son paragr. (1) qui énonce le principe de la disposition, n’est pas excessif : il est au contraire taillé sur mesure pour remédier au mal que cherche à réprimer le législateur et sa portée n’est pas excessive.
[94] L’art. 150.1 et son premier paragraphe ne sont pas davantage arbitraires ou disproportionnés. D’une part, il existe « un lien rationnel entre l’objet de la loi et la limite qu’elle impose »[91] ici à la liberté de l’appelant (ce que reconnaît implicitement l’arrêt Friesen). En ce sens, la loi permet très précisément la réalisation de son objectif[92] et lui est directement rattachée. D’autre part, on ne saurait parler d’une disposition dont l’effet serait totalement disproportionné. Comme le rappelle l’arrêt Kloubakov, et comme on l’a vu précédemment, le seuil de la disproportion est très élevé et n’est franchi que dans les cas extrêmes, lorsque la gravité de l’atteinte est « sans rapport aucun avec l’objectif de la mesure, si bien que la disposition “ne peu[t] avoir d’assise rationnelle” »[93] (ce qui constitue une autre forme d’arbitraire).
D’abord, pour toutes les raisons exprimées dans l’arrêt Friesen, j’estime que le fait que le législateur ait choisi d’imposer un âge légal de consentement applicable sans égard à la maturité personnelle de chacune des personnes de moins de 16 ans n’est pas problématique : au contraire, conditionner les infractions en cause (celles qui sont énumérées par le paragr. 150.1(1), à la maturité individuelle de chaque personne plaignante serait contre-productif (voire impossible) et neutraliserait l’objectif du législateur, qui ne peut avoir de sens et d’effet que s’il établit une norme claire et générale. (par. 96)
[96] D’abord, pour toutes les raisons exprimées dans l’arrêt Friesen, j’estime que le fait que le législateur ait choisi d’imposer un âge légal de consentement applicable sans égard à la maturité personnelle de chacune des personnes de moins de 16 ans n’est pas problématique : au contraire, conditionner les infractions en cause (celles qui sont énumérées par le paragr. 150.1(1), à la maturité individuelle de chaque personne plaignante serait contre-productif (voire impossible) et neutraliserait l’objectif du législateur, qui ne peut avoir de sens et d’effet que s’il établit une norme claire et générale. Je n’y vois rien qui enfreigne l’art. 7 de la Charte canadienne ou une autre disposition de celle-ci.
La jurisprudence, il est vrai, définit généralement l’objectif législatif que poursuit l’art. 150.1 C.cr., et notamment son paragr. (1), en des termes renvoyant à la protection des enfants de moins de 16 ans contre tout contact sexuel avec des adultes (c’est-à-dire des personnes majeures), et ce, en raison du déséquilibre intrinsèque de la relation de pouvoir entre les premiers et les seconds. C’est un déséquilibre qui altère le consentement des personnes de moins de 16 ans et facilite la commission d’actes intrinsèquement préjudiciables et perturbateurs. On ne peut certainement pas nier que ce soit là un des objectifs du législateur et même son objectif premier, mais la protection voulue ne s’arrête toutefois pas aux contacts entre enfants et adultes. (par. 97)
[97] Ensuite, le fait que le paragr. 150.1(1) C.cr. puisse, comme c’est le cas en l’espèce, mener à la culpabilité d’une personne mineure, ne me paraît pas de nature à faire obstacle ou exception à ce qui précède, contrairement à ce que plaide l’appelant. La jurisprudence, il est vrai, définit généralement l’objectif législatif que poursuit l’art. 150.1 C.cr., et notamment son paragr. (1), en des termes renvoyant à la protection des enfants de moins de 16 ans contre tout contact sexuel avec des adultes (c’est-à-dire des personnes majeures), et ce, en raison du déséquilibre intrinsèque de la relation de pouvoir entre les premiers et les seconds. C’est un déséquilibre qui altère le consentement des personnes de moins de 16 ans et facilite la commission d’actes intrinsèquement préjudiciables et perturbateurs. On ne peut certainement pas nier que ce soit là un des objectifs du législateur et même son objectif premier, mais la protection voulue ne s’arrête toutefois pas aux contacts entre enfants et adultes.
[98] En effet, le législateur cherche manifestement, et pour les mêmes raisons, à protéger les enfants de moins de 16 ans contre les interactions sexuelles avec des personnes qui, bien qu’elles soient mineures, ne sont pas pour autant des pairs. Comme on le verra dans la section suivante (infra, paragr. [106] et s.), le législateur, et cela ressort des débats parlementaires, n’a pas voulu criminaliser la sexualité consensuelle entre adolescents d’âge proche ou entre adolescents et très jeunes adultes, c’est-à-dire entre pairs. Mais lorsqu’il ne s’agit pas de pairs, ces personnes, toutes mineures qu’elles soient, demeurent assujetties à l’effet plein et entier du paragr. 150.1(1) C.cr.
[99] C’est ainsi que le législateur a d’abord estimé que, dans le cas d’enfants de moins de 12 ans, il n’y aurait pas d’exception semblable à celle des paragr. 150.1(2) ou (2.1). Des personnes mineures qui, alors qu’elles sont âgées de 12 ans (âge de la responsabilité criminelle[94]) ou plus, commettent les infractions énumérées par le paragr. 150.1(1) à l’endroit de tels enfants seront donc privées de la défense de consentement[95].
[100] Le législateur a également jugé que les personnes de 12 et 13 ans, dont le degré de maturité est moindre, ne peuvent valablement consentir à des activités sexuelles avec des personnes qui sont de deux ans ou plus leurs aînées, et ce, même si ces dernières sont encore mineures (c’est l’effet du cumul des paragr. 150.1(1) et (2) C.cr.). Au-delà de cette différence, vu l’âge des uns et des autres, on ne parle plus de pairs. Dans le cas des enfants de 14 et de 15 ans, la différence doit être de moins de cinq ans, au-delà de laquelle, même si ce n’est que de quelques jours, on ne parle pas de pairs non plus. En vue d’assurer la sécurité et l’intégrité des personnes de moins de 16 ans dont le degré de maturité n’est pas le même, le législateur a donc, là aussi, établi une bright-line dans la différence d’âge, ligne de démarcation qui varie selon que l’on a affaire à des enfants de 12 et 13 ans ou de 14 et 15 ans et qui est adaptée à chacune de ces deux situations.
Bref, si le législateur n’a pas voulu criminaliser outre mesure les gestes sexuels véritablement consensuels entre pairs adolescents, il n’a en revanche pas hésité, en vue d’assurer la sécurité, voire la vie, des personnes de moins de 16 ans, à imposer le régime du paragr. 150.1(1) aux personnes mineures lorsque requis, ce que l’art. 150.1 définit très précisément. (par. 103)
[101] Par ailleurs, il faut voir aussi que les activités sexuelles entre personnes visées par les paragr. 150.1(2), (2.1) et même (3) ne seront pas considérées comme consensuelles et que l’accord de la personne plaignante ne pourra constituer un moyen de défense lorsque l’accusé mineur, quoiqu’il soit dans la fourchette d’âge visée par l’exception, se trouvait dans une position d’autorité ou de confiance vis-à-vis la plaignante ou dans une relation d’exploitation au moment des faits reprochés. Là encore, des personnes mineures tomberont donc sous le coup du paragr. 150.1(1) C.cr. et ne pourront s’autoriser d’une défense de consentement.
[102] Enfin, d’autres exceptions issues du texte même des paragr. 150.1(2), (2.1) et (3) empêcheront aussi les auteurs, mineurs, de certaines infractions sexuelles, de soulever une défense de consentement. On se rappellera en effet que l’interdit promulgué par le paragr. 150.1(1) s’applique aux infractions prévues par les art. 151, 152, 153 paragr. 1[96], 160 paragr. 3[97], 173 paragr. 2, 271, 272[98] et 273[99]. Or, les paragr. (2) et (2.1) ne permettent l’exception de l’âge de proximité que dans le cas des infractions visées par les art. 151[100], 152[101], 173 paragr. 2[102] et 271[103]. Quant au paragr. (3), il n’est ouvert qu’aux enfants de 12 et 13 ans dans le cas des infractions prévues par les art. 151, 152 et 173 paragr. 2. Lorsque les infractions commises ne correspondent pas à celles que mentionnent les paragr. 150.1(2), (2.1) et (3), le paragr. 150.1(1) s’appliquera, même si les accusés sont des mineurs.
[103] Bref, si le législateur n’a pas voulu criminaliser outre mesure les gestes sexuels véritablement consensuels entre pairs adolescents, il n’a en revanche pas hésité, en vue d’assurer la sécurité, voire la vie, des personnes de moins de 16 ans, à imposer le régime du paragr. 150.1(1) aux personnes mineures lorsque requis, ce que l’art. 150.1 définit très précisément.
[104] À mon avis, tout cela s’inscrit parfaitement dans l’objectif de protection des personnes de moins de 16 ans contre toute forme d’abus sexuel (les gestes sexuels sur des personnes qui ne peuvent pas valablement y consentir étant par définition abusifs), abus qui peut parfois, comme c’est ici le cas, être le fait de personnes mineures. Les commentaires de la Cour suprême dans Friesen me semblent intégralement transposables à ces situations.
[105] En somme, l’art. 150.1 C.cr. cherche à protéger les personnes de moins de 16 ans, incapables d’un consentement valide en matière sexuelle, contre les agissements de toute personne, y compris celle qui, dans certains cas, n’aurait elle‑même pas atteint l’âge du consentement ou qui, l’ayant dépassé, serait encore mineure (comme l’appelant). En d’autres mots, une personne mineure peut donc être de celles contre lesquelles le législateur veut protéger les enfants de moins de 16 ans, et notamment ceux de 12 et 13 ans (ou, comme l’écrit la Cour d’appel de l’Ontario dans R. c. A.B., une telle personne mineure peut être « a person targeted by the legislation as one from whom the protected class members require the legislated protection »[104]). Le texte de l’art. 150.1, sur ce point, est explicite. L’objectif poursuivi et les moyens choisis pour l’atteindre, qui ne sont ni arbitraires, ni excessifs, ni disproportionnés, sont compatibles avec les principes de justice fondamentale garantis par l’art. 7 de la Charte canadienne.
Certainement, les textes législatifs, depuis 1987, ne laissent pas de doute quant à la volonté de protéger les enfants de 12 ou 13 ans, dont la maturité, à tous égards, est moindre que celle des enfants de 14 et 15 ans et la vulnérabilité plus grande. (par. 122)
[118] Que ce soit à la lecture des débats parlementaires, puis du texte même de la loi et de l’objectif des dispositions en cause, il n’y a aucun doute que le législateur de 1987 cherchait à établir ici un équilibre entre la protection vigoureuse des enfants de moins de 14 ans, particulièrement vulnérables, contre les prédateurs sexuels de tous âges et la reconnaissance d’une certaine autonomie sexuelle, convenant à leur jeune âge, à leur stade de développement cognitif, cérébral, moral et affectif/émotionnel. On leur permettait ainsi un apprentissage (avant d’arriver à l’âge du consentement, à 14 ans) dans un contexte où l’inégalité des pouvoirs est réduite. Les partenaires d’âge sexuel similaire (12-14 ou 13‑15) sont ainsi mis à l’abri des poursuites criminelles et, le cas échéant, la défense de consentement peut être invoquée.
[119] En 2008, avec le rehaussement à 16 ans de l’âge du consentement sexuel, la nécessité s’est imposée d’examiner sous le même angle – celui de l’autonomie et de l’apprentissage sexuels – la situation des enfants de 14 et de 15 ans, jusque-là considérés comme capables d’un consentement éclairé à des activités sexuelles, postulat qu’infirmait désormais la science (une science dont fait état le rapport d’expert déposé en l’espèce par le mis en cause procureur général du Québec, ainsi que le témoignage de son autrice devant la Cour du Québec). C’est sur cette science et sur une conception plus robuste et plus réaliste de la protection des enfants (nourrie entre autres par les obligations internationales du Canada en la matière) que s’est appuyé le législateur pour ériger son nouveau régime de 2008, version améliorée du régime de 1987.
[120] Les questions du relèvement de l’âge du consentement sexuel à 16 ans et des exceptions qu’il convenait d’y faire pour les enfants de 14 et 15 ans ont été discutées pendant quelques années avant de connaître leur dénouement législatif en 2008. En 2006, déjà, parlant de l’exception qui sera finalement consacrée dans le paragr. 150.1(2.1) C.cr., le ministre de la Justice du Canada, après avoir rappelé le maintien de l’exception existante relative aux enfants de 12 et 13 ans, dit ceci à propos de celle qui pourrait s’appliquer aux enfants de 14 et 15 ans :
Le projet de loi C-22 propose la création d’une exemption supplémentaire en cas de proximité d’âge pour les jeunes de 14 et de 15 ans. En vertu de cette exemption, un adolescent de 14 ou de 15 ans pourrait consentir à des relations sexuelles avec une personne qui est de moins de cinq ans son aîné et qui n’est ni une personne en situation d’autorité ou de confiance vis-à-vis lui, ni une personne à l’égard de laquelle celui-ci est en situation de dépendance, ni une personne qui est dans une relation où elle exploite le jeune.
Certains ne seront peut-être pas d’accord avec cette exemption de proximité d’âge de cinq ans, préférant une exemption de deux ou de trois ans, comme dans le cas des jeunes de 12 et de 13 ans. Là encore, il faut tenir compte des objectifs du projet de loi C-22 qui vise à prévenir l’exploitation sexuelle des jeunes de 14 et de 15 ans par des prédateurs adultes et non à criminaliser les relations sexuelles consensuelles entre adolescents.
Je considère que cette exemption de proximité d’âge de cinq ans correspond à une cohorte raisonnable pour les jeunes de 14 et de 15 ans, à un groupe de jeunes qu’ils sont susceptibles de rencontrer dans les écoles secondaires du pays. […][114]
[121] En mars 2007, son successeur reprend un discours semblable devant le Comité permanent de la justice et des droits de la personne :
L’âge du consentement est l’âge auquel le droit pénal reconnaît la capacité juridique d’une jeune personne à consentir à des relations sexuelles. En deçà de cet âge, toute relation sexuelle avec un adolescent, du simple toucher sexuel au rapport sexuel proprement dit, est interdite. Évidemment, toute activité sexuelle non consensuelle, peu importe l’âge, constitue une agression sexuelle.
À l’heure actuelle, le Code criminel fixe l’âge de protection à 18 ans lorsque l’activité sexuelle fait intervenir la prostitution, la pornographie ou qu’elle survient dans le cadre d’une relation de confiance, d’autorité, de dépendance ou d’une autre relation de nature exploitante pour la jeune personne. Le projet de loi C-22 conserve cet âge de protection.
Le Code criminel fixe l’âge de protection pour les autres activités sexuelles à 14 ans et c’est ce que le projet de loi C-22 propose de modifier en faisant passer cet âge à 16 ans.
À l’heure actuelle, il y a une exception à cet âge de consentement de 14 ans; les personnes de 12 et 13 ans peuvent consentir à des activités sexuelles avec une autre personne lorsque la différence d’âge entre les deux personnes n’est pas supérieure à deux ans, mais que cette autre personne a moins de 16 ans, et qu’il n’y a pas de relation d’autorité, de confiance, de dépendance ou d’autre relation de nature exploitante.
Le projet de loi C-22 maintient l’exception de proximité d’âge de deux ans pour les personnes âgées de 12 et 13 ans, mais il propose une nouvelle exception de proximité d’âge pour les personnes de 14 et 15 ans, qui se retrouveraient maintenant en-deçà du nouvel âge de protection. En vertu de la nouvelle exception proposée, les personnes de 14 et 15 ans seraient en mesure de consentir à une activité sexuelle avec une autre personne, pourvu que la différence d’âge avec cette autre personne ne soit pas supérieure à cinq ans et qu’il n’y ait pas de relation d’autorité, de confiance, de dépendance ou d’autre relation de nature exploitante.
Pourquoi une exception de proximité d’âge de cinq ans? Premièrement, notre objectif dans le cas du projet de loi C-22 est de protéger les jeunes personnes contre les prédateurs sexuels adultes et non de criminaliser l’activité sexuelle consensuelle entre adolescents. Une exception de proximité d’âge de cinq ans reconnaît également le fait que parmi les jeunes gens qui peuvent avoir une vie sexuelle active, la très grande majorité se livre à une activité sexuelle avec des partenaires qui appartiennent à la même catégorie d’âges.[115]
[122] Certainement, les textes législatifs, depuis 1987, ne laissent pas de doute quant à la volonté de protéger les enfants de 12 ou 13 ans, dont la maturité, à tous égards, est moindre que celle des enfants de 14 et 15 ans et la vulnérabilité plus grande. Le paragr. 150.1(3) C.cr., qui libère les enfants de 12 ou 13 ans de la possibilité d’une poursuite criminelle dans le cas de certaines infractions, exception dont ne bénéficient pas les enfants de 14 et 15 ans, me semble d’ailleurs la confirmation de cette différence entre la maturité naissante des premiers en matière sexuelle et la maturité plus avancée des seconds. C’est ce dont le législateur prend acte dans le paragr. (3) autant que dans le paragr. (2) de l’art. 150.1, pour les enfants de 12 et 13 ans, et dans le paragr. (2.1) pour ceux de 14 et 15 ans : on donne plus de latitude à ceux-ci qu’à ceux-là.
Il est vrai que les débats parlementaires reproduits plus haut peuvent par moments laisser croire que le législateur, de façon générale, ne souhaitait pas criminaliser les gestes sexuels véritablement consensuels entre pairs adolescents (ce qui exclut ceux qui sont posés dans une situation d’autorité, de dépendance, etc.). (par. 132)
[132] Il est vrai que les débats parlementaires reproduits plus haut peuvent par moments laisser croire que le législateur, de façon générale, ne souhaitait pas criminaliser les gestes sexuels véritablement consensuels entre pairs adolescents (ce qui exclut ceux qui sont posés dans une situation d’autorité, de dépendance, etc.). Cela ne l’empêche pas d’avoir édicté à cette fin des exceptions très distinctes selon l’âge de la personne plaignante, exceptions qui s’expliquent pour les raisons énoncées plus haut et qui correspondent à une différence réelle dans le degré de vulnérabilité des enfants. Clairement, dans le cas des enfants de 12 et 13 ans, le législateur a prévu une proximité d’âge étroite, de moins de deux ans, montrant sa volonté de criminaliser leurs rapports sexuels avec des personnes plus âgées qu’il ne considère pas comme des pairs.
[133] Enfin, la distinction entre les paragr. 150.1(2) et (2.1) n’est pas grossièrement disproportionnée en ce sens que ses effets sur l’intéressé (ici l’appelant) sont « si totalement disproportionnés à ses objectifs qu’ils ne peuvent avoir d’assise rationnelle »[117]. Certainement, l’impact d’une déclaration de culpabilité sur l’appelant n’est pas anodin, mais l’on ne peut parler d’une disproportion qui fait en sorte qu’on ne peut y voir d’assise rationnelle au regard de l’objectif de la loi, lui-même entièrement légitime, c’est-à-dire la protection, à un degré accru, des enfants de 12 et 13 ans et la criminalisation des atteintes à leur intégrité sexuelle.