Le secret professionnel existe si trois conditions sont réunies : (i) une communication a lieu entre un avocat et son client; (ii) qui comporte une consultation ou un avis juridique; et (iii) que les parties considèrent de nature confidentielle. (par. 31)
[31] Le secret professionnel de l’avocat représente le droit du client de communiquer avec son avocat de façon confidentielle. Le secret professionnel existe si trois conditions sont réunies : (i) une communication a lieu entre un avocat et son client; (ii) qui comporte une consultation ou un avis juridique; et (iii) que les parties considèrent de nature confidentielle (Solosky c. La Reine, 1979 CanLII 9 (CSC), [1980] 1 R.C.S. 821, p. 837; Pritchard c. Ontario (Commission des droits de la personne), 2004 CSC 31, [2004] 1 R.C.S. 809, par. 15). Le privilège ne s’étend pas aux communications criminelles en elles‑mêmes ou à celles qui visent à faciliter un comportement illégal, parce que de telles communications ne font aucunement partie du rôle professionnel de l’avocat (Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Blood Tribe Department of Health, 2008 CSC 44, [2008] 2 R.C.S. 574, par. 10; Pritchard, par. 16; Solosky, p. 835‑836).
[32] Le secret professionnel de l’avocat appartient au client et seul celui‑ci peut y renoncer par son consentement éclairé (Lavallee, Rackel & Heintz c. Canada (Procureur général), 2002 CSC 61, [2002] 3 R.C.S. 209, par. 39; McClure, par. 37; R. c. Campbell, 1999 CanLII 676 (CSC), [1999] 1 R.C.S. 565, par. 67‑71). Sous réserve d’exceptions limitées, le secret professionnel de l’avocat protège contre toute intrusion dans les communications entre l’avocat et son client sans le consentement de ce dernier (A. M. Dodek, Solicitor‑Client Privilege (2014), p. li; S. N. Lederman, M. K. Fuerst et H. C. Stewart, Sopinka, Lederman & Bryant : The Law of Evidence in Canada (6e éd. 2022), ¶14.48; R W. Hubbard et K. Doherty, The Law of Privilege in Canada (feuilles mobiles), § 11:1; M. Vauclair, T. Desjardins et P. Lachance, Traité général de preuve et de procédure pénales 2025 (32e éd. 2025), par. 43.8).
[33] En général, le secret professionnel de l’avocat s’applique lorsque « la communication s’inscrit dans le cadre habituel et ordinaire de la relation professionnelle » (Pritchard, par. 16). La relation client‑avocat prend naissance « dès les premières démarches du client virtuel, donc avant même la formation du mandat formel » (par. 16, citant Descôteaux c. Mierzwinski, 1982 CanLII 22 (CSC), [1982] 1 R.C.S. 860, p. 893). Le privilège constitue un large « parapluie » qui protège « des confidences dont l’importance et le caractère crucial diffèrent » (Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition Corp., 2006 CSC 36, [2006] 2 R.C.S. 189, par. 34; Pritchard, par. 16).
Si une personne ne peut être « certaine que ses communications avec son avocat resteront entièrement confidentielles, sa capacité de parler librement sera amoindrie ». (par. 40)
[39] Près de 20 ans plus tard, dans l’arrêt McClure, le secret professionnel de l’avocat a franchi le Rubicon pour passer en territoire constitutionnel, et il a été reconnu comme un principe de justice fondamentale garanti par l’art. 7 de la Charte (par. 41; voir aussi Lavallee, par. 24 et 49; University of Calgary, par. 20; Thompson, par. 17; Chambre des notaires du Québec, par. 28). L’année suivante, dans l’arrêt Lavallee, la Cour a statué que le secret professionnel de l’avocat est également protégé en tant qu’aspect du droit fondamental du client au respect de sa vie privée garanti par l’art. 8 de la Charte (par. 46; voir aussi University of Calgary, par. 20). Depuis lors, notre Cour a confirmé que « l’attente raisonnable à l’égard de la confidentialité des communications protégées par le secret professionnel de l’avocat est invariablement élevée, peu importe le contexte » (Canada (Procureur général) c. Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, 2015 CSC 7, [2015] 1 R.C.S. 401, par. 38; voir aussi Chambre des notaires du Québec, par. 30 et 39; Maranda c. Richer, 2003 CSC 67, [2003] 3 R.C.S. 193, par. 57).
[40] Aujourd’hui, le secret professionnel de l’avocat est reconnu comme [traduction] « le privilège le plus solide protégé par le droit » (Dodek, p. xlix, citant Smith c. Jones, 1999 CanLII 674 (CSC), [1999] 1 R.C.S. 455, par. 44; Vauclair, Desjardins et Lachance, par. 43.13). Comme l’a souligné notre Cour, « [l]a protection des communications avocat‑client confidentielles revêt une grande importance » (Celanese, par. 54). Le privilège bénéficie d’une protection « quasi absolue » (Blank, par. 23), et il doit être « jalousement protégé » (Pritchard, par. 17). Il ne devrait être écarté « que dans les cas les plus inusités », parce que si une personne ne peut être « certaine que ses communications avec son avocat resteront entièrement confidentielles, sa capacité de parler librement sera amoindrie » (McClure, par. 46). Le privilège doit être « aussi absolu que possible pour assurer la confiance du public et demeurer pertinent » (par. 35; Lavallee, par. 36).
[L]’aversion des Canadiens pour les condamnations injustifiées fait légèrement pencher la balance en faveur de la démonstration de l’innocence de l’accusé, par rapport au privilège du secret professionnel ». (par. 42)
[42] Dans l’arrêt McClure, notre Cour a adapté l’exception relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé au privilège relatif aux indicateurs de police reconnue dans R. c. Leipert, 1997 CanLII 367 (CSC), [1997] 1 R.C.S. 281, afin de reconnaître une exception relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé applicable au secret professionnel de l’avocat existant en faveur d’un tiers. L’année suivante, dans l’arrêt Brown, la Cour a précisé le test de McClure et a réaffirmé que tant le secret professionnel de l’avocat que le droit de présenter une défense pleine et entière à une accusation criminelle sont des principes de justice fondamentale garantis par l’art. 7 de la Charte. Lorsque ces principes sont en concurrence, le secret professionnel de l’avocat peut, dans de rares circonstances, être « subordonné » au droit d’un accusé de présenter une défense pleine et entière et « devoir céder le pas » pour permettre l’exercice de ce droit (McClure, par. 4; Brown, par. 1). Comme l’a expliqué notre Cour, « [n]otre système ne tolère pas qu’un innocent soit déclaré coupable » (McClure, par. 40). « [L]’aversion des Canadiens pour les condamnations injustifiées fait légèrement pencher la balance en faveur de la démonstration de l’innocence de l’accusé, par rapport au privilège du secret professionnel » (Brown, par. 2).
[43] Le test établi dans l’arrêt McClure impose un seuil d’application « rigoureux » et est utilisé uniquement en « dernier recours », lorsque l’innocence de l’accusé est en jeu; il n’est satisfait à ce test que dans « de rares circonstances » (par. 4‑5; Brown, par. 3, 27 et 63). Le test de l’arrêt McClure comporte une question préliminaire et un critère relatif à la démonstration de l’innocence de l’accusé comportant deux étapes (par. 46‑61), ce test a été résumé ainsi au par. 4 de l’arrêt Brown :
‑ Pour satisfaire au critère préliminaire, l’accusé doit établir :
‑ que les renseignements qu’il recherche dans la communication avocat‑client ne peuvent pas être obtenus ailleurs;
‑ qu’il est incapable de susciter de quelque autre façon un doute raisonnable.
‑ Si l’accusé a satisfait au critère préliminaire, le juge doit passer au critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé, qui comporte deux étapes :
‑ Première étape : L’accusé qui sollicite la production d’une communication avocat‑client doit présenter des éléments de preuve permettant de conclure à l’existence d’une communication qui pourrait susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité.
‑ Seconde étape : Si de tels éléments de preuve existent, le juge du procès doit examiner la communication afin de déterminer si elle suscitera probablement un doute raisonnable quant à la culpabilité de l’accusé.
‑ Il importe de souligner que le fardeau de la preuve est plus lourd à la seconde étape du critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé (suscitera probablement un doute raisonnable) qu’à la première étape (pourrait susciter un doute raisonnable).
‑ S’il est satisfait au critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé, le juge doit ordonner la divulgation des communications qui susciteront probablement un doute raisonnable, conformément aux principes directeurs que nous verrons plus loin.
[44] Dans l’affaire McClure, un ancien enseignant qui était accusé d’avoir agressé sexuellement d’anciens étudiants a sollicité l’accès au dossier de l’action civile de l’un des étudiants l’ayant poursuivi. L’accusé a demandé l’accès au dossier afin de déterminer la nature des allégations que le plaignant avait originellement faites à son avocat, et afin d’évaluer ce qui avait pu motiver le plaignant à inventer ou à exagérer l’agression sexuelle alléguée. Notre Cour a rejeté la demande, statuant qu’elle échouait à la première étape du test établi dans McClure : l’accusé n’avait pas démontré que le dossier de l’action civile pourrait susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité. La Cour a également souligné que l’accusé aurait pu soulever la question des raisons susceptibles de motiver le plaignant à inventer des faits par d’autres moyens, par exemple en signalant que le plaignant avait intenté une action civile.
[45] Dans l’affaire Brown, un accusé inculpé de meurtre a demandé la production de l’aveu de meurtre qu’un tiers aurait fait à son avocat. Le tiers aurait dit à sa petite amie qu’il avait avoué le meurtre à son avocat, ce qu’elle a ensuite rapporté à la police. Notre Cour a rejeté la demande de type McClure au motif qu’elle était prématurée. Avant d’envisager la possibilité de violer le secret professionnel de l’avocat, il fallait d’abord déterminer si le tiers avait renoncé à son privilège en parlant à sa petite amie de l’aveu à son avocat. L’accusé n’avait pas non plus démontré que les renseignements privilégiés ne pouvaient être obtenus autrement (par exemple à partir de la déclaration de la petite amie à la police) ou qu’ils étaient nécessaires pour que l’accusé puisse susciter un doute raisonnable. En conséquence, l’accusé n’avait pas démontré que son innocence était en jeu.
Il est donc pertinent que les autorités qui régissent la profession juridique considèrent que l’obligation déontologique de confidentialité à laquelle sont tenus les avocats est élevée, mais pas absolue, et qu’elle permet à ceux‑ci de se défendre contre une accusation criminelle concernant les affaires d’un client. (par. 54)
[54] Bien que ces règles de déontologie prévoient des exceptions à l’obligation déontologique de confidentialité, elles ne prévoient pas expressément d’exceptions au secret professionnel de l’avocat et, quoi qu’il en soit, elles ne lient pas les tribunaux (Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. McKercher LLP, 2013 CSC 39, [2013] 2 R.C.S. 649, par. 15‑16; R. c. Cunningham, 2010 CSC 10, [2010] 1 R.C.S. 331, par. 35‑38; Mercer, p. 597 et 608‑609). Néanmoins, notre Cour a accepté que « les normes exposées dans un tel code relativement à une question dont un tribunal est saisi doivent être considérées comme un important énoncé de principes », car elles expriment « le point de vue des membres sur les normes qui doivent régir la profession » (Succession MacDonald c. Martin, 1990 CanLII 32 (CSC), [1990] 3 R.C.S. 1235, p. 1244 et 1246; McKercher, par. 16; Cunningham, par. 38). Il est donc pertinent que les autorités qui régissent la profession juridique considèrent que l’obligation déontologique de confidentialité à laquelle sont tenus les avocats est élevée, mais pas absolue, et qu’elle permet à ceux‑ci de se défendre contre une accusation criminelle concernant les affaires d’un client.
[55] Il convient aussi de noter que les exceptions étroites reconnues à l’égard du secret professionnel de l’avocat ne violent pas le devoir de loyauté des avocats envers leurs clients. Les exceptions définissent les contours du devoir de loyauté de l’avocat sans le violer. Comme l’a reconnu notre Cour, ce devoir, qui est étroitement lié à la nature fiduciaire de la relation avocat‑client, « est essentiel à l’intégrité de l’administration de la justice et il est primordial de préserver la confiance du public dans cette intégrité » (R. c. Neil, 2002 CSC 70, [2002] 3 R.C.S. 631, par. 12; voir aussi Strother c. 3464920 Canada Inc., 2007 CSC 24, [2007] 2 R.C.S. 177, par. 34‑35; McKercher, par. 19‑47). En même temps, toute exception reconnue au secret professionnel de l’avocat accepte implicitement que le devoir de loyauté, quoiqu’élevé, n’est pas absolu. Par exemple, un avocat qui invoque l’exception relative à la sécurité publique applicable au secret professionnel de l’avocat pour prévenir un risque clair, grave et imminent de mort ou de lésions corporelles graves menaçant une personne ou un groupe de personnes identifiables ne peut être considéré comme ayant violé son devoir de loyauté envers son client. Le devoir de loyauté ne va tout simplement pas aussi loin.
[56] La même chose peut être dite en ce qui concerne l’exception au secret professionnel de l’avocat relative à la démonstration de l’innocence de l’accusé. Comme l’a affirmé avec raison le juge dissident de la Cour d’appel, « un avocat n’est pas obligé d’aller en prison pour son client » (par. 177). Le devoir de loyauté ne va pas aussi loin non plus.
Les avocats ne devraient pas avoir à être des martyrs, mais ils ne devraient pas non plus être traités comme les fils ou les filles prodigues du système de justice ». (par. 61)
[58] Une conception absolutiste du secret professionnel de l’avocat et des obligations déontologiques et légales des avocats aurait également pour conséquence inacceptable de traiter les avocats accusés de crimes plus favorablement que d’autres défendeurs dans les affaires criminelles. Exempter les avocats du rigoureux critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé établi dans l’arrêt McClure en raison de leurs obligations supposément absolues de confidentialité et de loyauté signifierait que les avocats pourraient établir une violation de leur droit à un procès équitable chaque fois que l’accès à des communications privilégiées leur est refusé, et ce, même si ces communications pourraient ne pas susciter de doute raisonnable quant à leur culpabilité.
[59] Cela s’est produit en l’espèce. La juge du procès et les juges majoritaires de la Cour d’appel ont refusé d’appliquer le critère de la démonstration de l’innocence de l’accusé. Ils ont écarté la portion non privilégiée de l’appel téléphonique, sans examiner la portion privilégiée et sans être convaincus que les communications privilégiées susciteraient probablement un doute raisonnable quant à la culpabilité de Me Fox. À leur avis, la seule existence d’une communication privilégiée inaccessible justifiait d’accorder une réparation en application du par. 24(1) de la Charte. Comme l’a souligné avec justesse l’intervenant le procureur général de l’Ontario, cette approche accorde paradoxalement [traduction] « aux personnes associées au système judiciaire une réparation plus favorable (l’exclusion de la preuve au titre du par. 24(1) de la Charte, par opposition à sa divulgation et à la possibilité d’utiliser les communications privilégiées) sur la base d’un fondement probatoire moindre » (m. interv., par. 9). Je partage également l’opinion du procureur général de l’Ontario selon laquelle [traduction] « il ne devrait pas être permis aux personnes associées au système judiciaire de présenter une preuve moindre et d’obtenir davantage que les autres personnes accusées au criminel. Reconnaître un critère plus indulgent en faveur des avocats faisant l’objet d’accusations minerait la confiance du public dans l’administration de la justice » (par. 10).
[60] Dans des circonstances similaires, notre Cour a donné des directives selon lesquelles lorsque des personnes associées au système judiciaire veulent invoquer des communications privilégiées pour leur propre défense, elles doivent respecter les mêmes règles que les autres. Dans R. c. Brassington, 2018 CSC 37, [2018] 2 R.C.S. 616, notre Cour a décidé que les policiers accusés d’infractions criminelles doivent satisfaire à l’habituel critère rigoureux de l’innocence en jeu pour écarter le privilège relatif aux indicateurs de police. La Cour a ajouté que les policiers ne peuvent pas divulguer des renseignements protégés par ce privilège, même pas aux avocats chargés de leur défense, à moins qu’ils ne démontrent que leur innocence est en jeu. Les policiers accusés de crimes sont « en droit de s’attendre à être traités non moins équitablement que les autres accusés et à bénéficier de l’entière protection de la loi. Ce à quoi ils ne peuvent s’attendre, toutefois, c’est à être traités plus favorablement que les autres accusés » (par. 52).
[61] La même approche s’applique aux avocats accusés de crimes. Comme l’a éloquemment énoncé le professeur Dodek, [traduction] « [l]es avocats ne devraient pas avoir à être des martyrs, mais ils ne devraient pas non plus être traités comme les fils ou les filles prodigues du système de justice » (§8.104). Une conception absolutiste du secret professionnel de l’avocat et des obligations déontologiques et légales des avocats envers leurs clients devrait en conséquence être rejetée pour faire en sorte que les avocats soient traités de manière égale et non de façon préférentielle dans le système de justice pénale.
En l’absence d’une intention contraire exprimée clairement par le législateur, une loi ne devrait pas être interprétée de façon à modifier substantiellement le droit, y compris la common law. (par. 64)
[64] Le paragraphe 189(6) du Code criminel n’est pas censé éliminer les exceptions prévues par la common law à l’égard de quelque privilège que ce soit, et il ne peut pas non plus être interprété comme ayant cet effet. Comme l’a souligné notre Cour, « [e]n l’absence d’une intention contraire exprimée clairement par le législateur, une loi ne devrait pas être interprétée de façon à modifier substantiellement le droit, y compris la common law » (R. c. D.L.W., 2016 CSC 22, [2016] 1 R.C.S. 402, par. 21; R. c. Basque, 2023 CSC 18, par. 49). Aucune intention claire à cet effet ne ressort du texte de loi en l’espèce. La disposition se limite simplement à préserver le privilège durant une interception. Elle ne traite pas, soit explicitement soit par implication nécessaire, des exceptions prévues par la common law.
[65] Par conséquent, je dois avec égards exprimer mon désaccord avec l’opinion de la juge du procès voulant que cette disposition [traduction] « empêche [Me] Fox de trahir » le secret professionnel de l’avocat dont jouit son client (par. 40). Je suis également en désaccord avec la simple assertion de Me Fox que [traduction] « le langage clair du par. 189(6) l’empêche de lever le privilège d’[A.Y.] sans le consentement de ce dernier » (m.i., par. 82).
Je ne vois aucune raison de principe pour laquelle le test établi dans l’arrêt McClure ne pourrait pas être adapté à la situation où un avocat sollicite l’accès aux communications privilégiées de son client afin de se défendre contre une accusation criminelle. (par. 66)
[66] Je ne vois aucune raison de principe pour laquelle le test établi dans l’arrêt McClure ne pourrait pas être adapté à la situation où un avocat sollicite l’accès aux communications privilégiées de son client afin de se défendre contre une accusation criminelle. En vertu de leur pouvoir de gestion de l’instance, les tribunaux disposent d’un large pouvoir discrétionnaire leur permettant de décider du moment et de la procédure des demandes de type McClure (R. c. Samaniego, 2022 CSC 9, [2022] 1 R.C.S. 71, par. 19‑26; voir aussi Brown, par. 51‑52, 73 et 87). Ce pouvoir discrétionnaire devrait être exercé en gardant à l’esprit les indications générales données par notre Cour dans les arrêts McClureet Brown.
[67] À mon avis, les tribunaux devraient considérer trois principes directeurs à chaque étape du test établi dans l’arrêt McClure :
(i) Le secret professionnel de l’avocat devrait être protégé autant qu’il est raisonnablement possible de le faire et il ne devrait y être porté atteinte que minimalement (Brown, par. 44, 77 et 96; Lavallee, par. 36‑37).
(ii) Le client détenteur du privilège devrait avoir voix au chapitre tout au long du processus, puisque le privilège appartient au client, et non à l’avocat (McClure, par. 37; Lavallee, par. 24 et 39).
(iii) Dans l’élaboration des procédures, le tribunal devrait prendre en considération la mesure dans laquelle l’avocat accusé se trouve déjà dans le « cercle du privilège » par sa connaissance des communications privilégiées (R. c. Basi, 2009 CSC 52, [2009] 3 R.C.S 389, par. 44). Dans de rares cas, l’avocat accusé peut se trouver dans une relation avocat‑client avec le client détenteur du privilège mais ne pas avoir connaissance des communications privilégiées, par exemple lorsque l’avocat accusé fait partie d’une équipe d’avocats qui a fourni les conseils juridiques en cause.
…
[83] À l’instar de tout autre individu accusé d’avoir commis un crime, les avocats ont le droit constitutionnel de présenter une défense pleine et entière à l’encontre d’une accusation criminelle. Un avocat accusé d’une infraction criminelle peut invoquer l’exception au secret professionnel de l’avocat relative à l’innocence en jeu en vue de solliciter l’accès aux communications privilégiées de son client et de les utiliser dans sa propre défense. Le critère de l’innocence en jeu peut être modifié au besoin pour permettre à l’avocat de présenter une défense pleine et entière et pour protéger son droit à un procès équitable. À la première étape du critère de l’innocence en jeu, l’avocat peut simplement attester de l’existence d’une communication avocat‑client qui pourrait susciter un doute raisonnable quant à sa culpabilité. Le tribunal peut prendre cette assertion au pied de la lettre à cette étape. À la deuxième étape du critère de l’innocence en jeu, lorsqu’il s’agit de déterminer si l’avocat a démontré que la communication privilégiée suscitera probablement un doute raisonnable quant à sa culpabilité, le tribunal dispose d’un large pouvoir discrétionnaire lui permettant d’élaborer des procédures pour tenir compte de la réalité selon laquelle l’avocat accusé fera habituellement partie du cercle du privilège. Un amicus curiae peut également être engagé pour assister le tribunal au besoin.
[84] Avec égards, la Cour du Banc du Roi de la Saskatchewan et les juges majoritaires de la Cour d’appel ont fait erreur en statuant que Me Fox ne pouvait pas invoquer l’exception au secret professionnel de l’avocat relative à l’innocence en jeu. Maître Fox avait le droit de présenter une demande de type McClure en vue de solliciter l’accès à la communication privilégiée de son client et de l’utiliser dans sa propre défense. Les deux tribunaux ont également fait erreur en concluant à la violation du droit de Me Fox à un procès équitable garanti à l’art. 7 et à l’al. 11d) de la Charte avant même qu’elle ait présenté une demande de type McClure. Il était prématuré de conclure que le droit de Me Fox à un procès équitable avait été violé, puis d’écarter l’élément de preuve au titre du par. 24(1) de la Charte.
L’application de l’approche généreuse et téléologique à l’égard de l’exigence requérant que les éléments soient « obtenus dans des conditions » qui portent atteinte aux droit garantis indique que les liens de nature temporelle et contextuelle entre la violation et l’obtention de la preuve sont suffisants pour satisfaire à l’exigence préliminaire requise pour l’application du par. 24(2). Comme l’a fait observer de façon convaincante le juge dissident, le fait d’insister strictement sur l’existence d’un lien de causalité [traduction] « immuniserait toutes sortes de violations d’une autorisation lorsque l’accès à un enregistrement dépend d’une autorisation judiciaire postérieure » (par. 265). Cette conséquence, à son tour, [traduction] « contrecarrerait la réalisation de l’objectif de réglementation qui sous‑tend le par. 24(2) lui‑même » : faire en sorte que ne soient pas admis des éléments de preuve dont l’utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice (par. 265). (par. 90)
[88] Le paragraphe 24(2) de la Charte dispose que, lorsque « le tribunal a conclu que des éléments de preuve ont été obtenus dans des conditions » qui portent atteinte à un droit garanti par la Charte, « ces éléments de preuve sont écartés s’il est établi, eu égard aux circonstances, que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice ».
[89] Le paragraphe 24(2) de la Charte a pour objectif de « préserver la considération dont jouit l’administration de la justice », ce qui « englobe [. . .] le maintien des droits garantis par la Charte et du principe de la primauté du droit dans l’ensemble du système de justice » (R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353, par. 67). L’expression « déconsidérer l’administration de la justice » doit être « prise dans l’optique du maintien à long terme de l’intégrité du système de justice et de la confiance à son égard » (par. 68). L’analyse fondée sur le par. 24(2) part de la prémisse qu’une atteinte à la Charte a déjà mis à mal l’administration de la justice et « vise à faire en sorte que les éléments de preuve obtenus au moyen de cette violation ne déconsidèrent pas davantage le système de justice » (par. 69). Le paragraphe 24(2) a un objet sociétal, qui vise des préoccupations de portée systémique, plutôt qu’à sanctionner la conduite des policiers ou à dédommager l’accusé (par. 70).
[90] L’analyse fondée sur le par. 24(2) procède en deux étapes. Premièrement, le tribunal examine une exigence préliminaire, qui consiste à se demander si les éléments de preuve ont été « obtenus dans des conditions » qui portent atteinte aux droits ou libertés garantis par la Charte. L’exigence préliminaire commande d’appliquer une approche généreuse et téléologique dans l’examen de toute la suite des événements liés à la violation de la Charte et aux éléments de preuve contestés, et requiert de déterminer si la violation et la découverte de ces éléments s’inscrivaient dans le cadre de la même opération ou conduite. Le lien entre la violation de la Charte et les éléments de preuve contestés peut être temporel, contextuel, causal ou un mélange des trois. Bien qu’un lien de causalité ne soit pas nécessaire, le lien ne devrait pas être éloigné ou ténu. Chaque cas doit être examiné au regard des faits qui lui sont propres; il n’existe pas de règle rigide quant au type de lien qui serait trop éloigné ou ténu (voir R. c. Mack, 2014 SCC 58 (CanLII), 2014 CSC 58, [2014] 3 R.C.S. 3, par. 38; R. c. Tim, 2022 CSC 12, [2022] 1 R.C.S. 234, par. 78; R. c. Beaver, 2022 CSC 54, [2022] 3 R.C.S. 718, par. 96).
[91] Deuxièmement, s’il est satisfait à l’exigence préliminaire, le tribunal examine un volet évaluatif, qui consiste à se demander si l’utilisation des éléments de preuve est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice. Le volet évaluatif commande une mise en balance de trois questions : (1) la gravité de la conduite attentatoire de l’État; (2) l’incidence de la violation sur les intérêts de l’accusé protégés par la Charte; (3) l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond (Grant, par. 71; Beaver, par. 94 et 116; Tim, par. 74). La mise en balance est une évaluation de nature qualitative et elle ne peut être effectuée avec une précision mathématique (Grant, par. 86 et 140; R. c. Harrison, 2009 CSC 34, [2009] 2 R.C.S. 494, par. 36; Beaver, par. 117).
Une conduite inadvertante ou passive qui précipite une violation de la Charte peut être très grave (par. 97)
[95] À mon avis, la conduite de l’État en l’espèce se situe à l’extrémité la plus grave de l’échelle de culpabilité.
[96] J’accepte qu’il convient de faire montre de déférence en appel à l’égard de la conclusion de fait de la juge du procès selon laquelle c’est par « simple inadvertance » que la préposée à l’écoute a continué d’écouter l’appel entre Me Fox et son client, en ce sens qu’elle n’avait pas l’intention de violer le secret professionnel de l’avocat et qu’elle l’a fait accidentellement. Comme l’a expliqué la juge du procès, la préposée à l’écoute se trouvait [traduction] « au bureau de Saskatoon » et ne savait peut‑être pas que Nychuk & Company était un cabinet d’avocats de Regina (par. 28). La juge du procès en a déduit que la préposée à l’écoute croyait peut‑être que le cabinet en question était [traduction] « une autre organisation professionnelle ou une entreprise » (par. 28).
[97] Malgré cela, une conduite inadvertante ou passive qui précipite une violation de la Charte peut être très grave, en particulier lorsqu’une autorisation d’écoute électronique est expressément formulée pour prévenir une telle inadvertance. En outre, la conclusion de la juge du procès qu’il s’était agi d’une « simple inadvertance » était liée à sa conclusion qu’il n’y avait pas eu de violation de l’art. 8 de la Charte.
[98] Bien que les juges majoritaires de la Cour d’appel aient accepté que la préposée à l’écoute avait violé accidentellement l’autorisation d’écoute électronique et le secret professionnel de l’avocat, elle a jugé que la violation de l’art. 8 était « très grave » et qu’elle impliquait un « degré [. . .] important de négligence » (par. 112‑113). Le juge dissident a similairement conclu que la violation était [traduction] « grave », mais a dit qu’il s’agissait d’un « incident isolé, limité aux actes d’un seul acteur étatique » (par. 283). Comme je vais l’expliquer, je suis d’accord avec les juges majoritaires pour dire que la violation en l’espèce était très grave.
[99] La violation était indubitablement grave, car elle a contrevenu à la fois à une autorisation d’écoute électronique et au secret professionnel de l’avocat. Comme l’a souligné le juge dissident [traduction] « toute violation des modalités de l’écoute électronique relatives à la protection du secret professionnel de l’avocat durant une enquête policière est intrinsèquement grave » (par. 270, citant R. c. Collins, 2023 ONSC 1297, 525 C.R.R. (2d) 1, par. 89). Parce que la surveillance électronique pose un « danger [. . .] insidieux » pour le droit au respect de la vie privée dans une société libre (R. c. Duarte, 1990 CanLII 150 (CSC), [1990] 1 R.C.S. 30, p. 43‑45), les acteurs étatiques ne doivent ménager aucun effort afin de respecter scrupuleusement une autorisation d’écoute électronique. Comme l’a reconnu notre Cour, [traduction] « [l]a surveillance électronique est le pire destructeur de la vie privée » (p. 44, citant United States c. White, 401 U.S. 745 (1971), p. 756, le juge Douglas, dissident; voir aussi J. A. Fontana et D. Keeshan, The Law of Search and Seizure in Canada (13e éd. 2024), § 11.01). De plus, la Cour a rappelé que « [l]es atteintes au privilège [du secret professionnel de l’avocat,] [. . .] même accidentelles, minent la confiance qu’a le public dans l’équité du système de justice criminelle » (Lavallee, par. 49). Voilà pourquoi « il ne faut ménager aucun effort pour protéger la confidentialité de ces communications » (par. 49). Même si le secret professionnel de l’avocat appartenait au client de Me Fox, le droit de cette dernière au respect de sa vie privée a également été enfreint lorsque l’État s’est immiscé dans l’appel téléphonique privé qu’elle a eu avec son client et à l’égard duquel elle avait une attente raisonnable à la confidentialité la plus absolue. Le fait que la violation combinée de l’autorisation d’écoute électronique et du secret professionnel de l’avocat implique une violation à la fois de droits garantis par la Charte et d’autres contraintes juridiques [traduction] « pouss[e] la conduite encore plus loin sur l’échelle en direction de l’extrémité la plus grave » (Hill, Tanovich et Strezos, § 19.35).
[100] Parallèlement, je suis d’accord avec le juge dissident de la Cour d’appel pour dire que [traduction] « ce ne sont pas toutes les violations des autorisations d’écoute électronique qui sont graves au point de justifier l’exclusion d’éléments de preuve du seul fait de la violation » (par. 270). Il n’existe pas de règle d’exclusion automatique par suite d’une violation des modalités d’une autorisation électronique relatives au secret professionnel de l’avocat.
[101] À la lumière des faits de l’espèce, toutefois, bien qu’accidentelle, la contravention à l’autorisation commise par la préposée à l’écoute a impliqué une négligence inacceptable et entraîné une violation très grave de la Charte. Je dis cela principalement pour deux raisons.
[102] Premièrement, compte tenu de la formation reçue par la préposée à l’écoute et des engagements pris par cette dernière dans le cadre de son emploi, ainsi que des paroles précises qu’elle a entendues Me Fox prononcer, la préposée à l’écoute aurait raisonnablement dû croire qu’elle écoutait un appel auquel participait un avocat et elle aurait dû cesser immédiatement d’écouter. L’autorisation contenait des modalités générales et seulement 19 dispositions au total, cependant une seule de ces dispositions visait directement la préposée à l’écoute — les [traduction] « Modalités générales relatives au secret professionnel de l’avocat », qui sont reproduites plus haut. La préposée à l’écoute avait signé une confirmation écrite indiquant qu’elle avait lu l’autorisation, laquelle était affichée dans la salle d’écoute où elle travaillait. Dans le cadre du programme provincial d’interception de la Saskatchewan, la préposée à l’écoute avait été [traduction] « spécialement formée » afin de cesser d’écouter un appel et de l’identifier comme étant privilégié si elle croyait raisonnablement qu’un avocat y participait (d.a., vol. II, p. 120; voir aussi la p. 146).
[103] Toutefois, la préposée a continué d’écouter pendant plusieurs minutes après avoir entendu Me Fox dire que ses services n’avaient pas encore été « retenus » et que le récent appel de K.G. avait été son « seul appel à un avocat ». Cette omission de cesser l’écoute a impliqué une importante négligence. Le mandat et la formation de la préposée à l’écoute commandaient qu’elle fasse montre d’une vigilance accrue afin de protéger le secret professionnel de l’avocat. Comme l’a souligné notre Cour dans l’arrêt Descôteaux, « [o]n n’entre pas à l’église comme on le fait chez le loup; ni à l’entrepôt comme chez l’avocat » (p. 889). Malheureusement, la préposée à l’écoute n’a pas suivi cette instruction.
[104] Je suis en conséquence d’accord avec les juges majoritaires de la Cour d’appel pour dire que, [traduction] « [l]orsqu’un agent de l’État accomplit une tâche aussi sérieuse que la surveillance de conversations téléphoniques privées conformément à une autorisation judiciaire dans le cadre d’une enquête criminelle, avec la lourde responsabilité de faire montre de vigilance afin de ne pas écouter les communications impliquant des avocats, peu importe le contenu de ces communications, le fait de négliger ces responsabilités entraînera une violation grave des droits garantis à une personne par l’art. 8 de la Charte » (par. 113). L’intrusion négligente de la préposée à l’écoute dans des communications privilégiées compromet la confiance du public dans l’administration de la justice.
La façon dont une partie réagit lorsqu’elle s’immisce accidentellement dans des communications protégées par le secret professionnel de l’avocat peut être un facteur crucial dans la manière dont un tribunal considère cette intrusion et statue sur celle‑ci. (par. 108)
[106] Deuxièmement, la gravité de la violation dans la présente affaire a été exacerbée par la manière dont l’équipe de surveillance a réagi lorsqu’elle a appris qu’il y avait eu une atteinte potentielle au secret professionnel de l’avocat. Bien que les deux agents de la GRC qui écoutaient en direct aient cessé immédiatement d’écouter, verrouillé l’appel et identifié celui‑ci comme étant potentiellement protégé par le secret professionnel de l’avocat, prévenant ainsi qu’on y ait accès subséquemment, la préposée civile à l’écoute n’a même pas été informée qu’elle s’était immiscée dans une communication potentiellement privilégiée. Lorsque la préposée à l’écoute a témoigné au voir‑dire, elle a déclaré en interrogatoire principal qu’elle n’avait jamais [traduction] « écouté par inadvertance une portion d’un appel téléphonique impliquant un avocat » (d.a., vol. II, p. 150). Lors de son contre‑interrogatoire, la préposée à l’écoute a reconnu qu’à l’époque personne ne lui avait expressément dit qu’elle ne pouvait pas discuter du contenu de l’appel privilégié dans lequel elle s’était sans le savoir immiscée (p. 154). Comme l’ont affirmé les juges majoritaires de la Cour d’appel :
[traduction] Curieusement, il n’y a dans tout le témoignage de [la préposée à l’écoute] aucune indication qu’un problème lui a été signalé par quelque responsable que ce soit concernant le fait qu’elle avait écouté un appel téléphonique d’un avocat pendant plusieurs minutes, en contravention des modalités de l’autorisation. Cette violation de l’autorisation a apparemment constitué un événement si anodin du point de vue des préposés à l’écoute que [la préposée] ne se souvenait d’absolument rien au sujet de l’appel téléphonique en question. [par. 97]
[107] Les juges majoritaires ont ajouté qu’il n’y avait aucune preuve que [traduction] « cette violation de l’autorisation a donné lieu à une réprimande ou à quelque effort d’amélioration que ce soit de la part du [programme provincial d’interception de la Saskatchewan] afin d’éviter qu’elle ne se reproduise, ce qui soulève également des préoccupations de portée systémique » (par. 113). Le juge dissident a convenu que [traduction] « [l]e manque apparent d’intérêt démontré par [la préposée à l’écoute] et l’équipe de surveillance dans son ensemble suggère assurément une certaine désinvolture dans sa façon d’aborder ses tâches » (par. 274).
[108] La façon dont une partie réagit lorsqu’elle s’immisce accidentellement dans des communications protégées par le secret professionnel de l’avocat peut être un facteur crucial dans la manière dont un tribunal considère cette intrusion et statue sur celle‑ci. Dans l’affaire Celanese, notre Cour a déclaré un cabinet d’avocats inhabile à représenter un client après que ce cabinet fut entré par inadvertance en possession de documents privilégiés de la partie adverse par suite de l’exécution d’une ordonnance Anton Piller, c’est‑à‑dire un mandat de perquisition privé autorisé par le tribunal ayant pour but de conserver des éléments de preuve. La Cour a déclaré que le fait de mettre l’accent sur l’« inadvertance » de la conduite qui a mené à l’entrée en possession de communications privilégiées peut s’avérer « trop simpliste », parce que la notion d’inadvertance confond deux questions distinctes (par. 33). Premièrement, comment la partie est‑elle entrée en possession des communications privilégiées? Deuxièmement, qu’a fait la partie lorsqu’elle s’est rendu compte que les documents étaient privilégiés? Notre Cour a accepté que « [d]es erreurs sont commises » dans l’exécution d’ordonnances Anton Piller, mais elle a déclaré le cabinet d’avocats inhabile à continuer de représenter son client dans le litige, en partie parce qu’il n’avait pas fait « ce qu’il fallait faire » lorsqu’il a constaté que les documents saisis étaient privilégiés (par. 56‑57). Dans Celanese, eu égard aux faits de cette affaire, la Cour a dit que ce qu’il aurait fallu faire aurait été d’informer rapidement la partie adverse de la mesure dans laquelle les documents privilégiés avaient été examinés (par. 62).
[109] Par analogie, en l’espèce, l’omission évidente des policiers de même aviser la préposée à l’écoute et l’équipe de surveillance que la préposée avait potentiellement violé le secret professionnel de l’avocat, ainsi que leur défaut de prendre d’autres mesures correctives internes, ne font qu’accroître la gravité de la violation de l’art. 8. Ces facteurs tendent à indiquer que les policiers n’ont pas pris suffisamment au sérieux la violation commise par la préposée à l’écoute, et comme l’ont souligné les juges majoritaires de la Cour d’appel, cela soulève des « préoccupations de portée systémique » (par. 113). C’est le cas même s’il n’y avait aucune preuve que la violation était répandue ou récurrente. Je souligne que, tout comme l’absence de mauvaise foi, une réponse adéquate en l’espèce n’aurait pas nécessairement atténué la gravité de la violation. Elle aurait seulement aidé à réfuter l’argument selon lequel il existait un problème systémique.
[110] Par conséquent, je suis d’avis de conclure que la violation de l’art. 8 de la Charte en l’espèce était très grave et impliquait une conduite négligente dont les tribunaux devraient se dissocier (Grant, par. 72; Harrison, par. 22; Tim, par. 82; Beaver, par. 120). Cette question milite fortement en faveur de l’exclusion de l’élément de preuve.
Je conclus que l’incidence de la violation sur les droits garantis à Me Fox par l’art. 8 était élevée, mais qu’elle a été quelque peu atténuée par l’absence de lien de causalité entre la violation et la découverte de l’élément de preuve. (par. 117)
[115] Cela dit, je reconnais que l’incidence sur les intérêts de Me Fox protégés par la Charteen l’espèce est quelque peu atténuée parce qu’il n’y avait pas de lien de causalité entre la violation de la Charte et la découverte de l’élément de preuve contesté, lequel pouvait de toute façon être découvert puisque l’appel était automatiquement enregistré en vertu de l’autorisation (Grant, par. 122; Beaver, par. 125; Cole, par. 93; R. c. Côté, 2011 CSC 46, [2011] 3 R.C.S 215, par. 70‑74). En conséquence, l’effet de la surveillance non autorisée sur les intérêts de Me Fox au respect de sa vie privée a été atténué dans une certaine mesure.
[116] Maître Fox a brièvement fait valoir devant notre Cour que l’élément de preuve ne pouvait peut‑être pas, en fait, être découvert autrement. Elle avancé que le paragraphe 6b de l’autorisation devrait être interprété comme ayant pour effet d’exiger que non seulement les autorités cessent la surveillance en direct, mais également qu’elles mettent fin à l’enregistrement automatique si les préposés à l’écoute croient raisonnablement qu’un avocat est partie à la communication. Elle a affirmé que cela rendait la conclusion des juges majoritaires encore plus solide. Toutefois, Me Fox a concédé que cet argument n’a pas été soulevé devant les juridictions inférieures. Comme cela a souvent été signalé, les cours d’appel sont généralement réticentes à examiner de nouveaux arguments lorsqu’elles ne disposent pas des conclusions ou des analyses des juridictions inférieures sur la question (R. c. J.F., 2022 CSC 17, [2022] 1 R.C.S. 330, par. 40; R. c. Campbell, 2024 CSC 42, par. 143). À mon avis, l’examen de cette question pourrait avoir des conséquences sur d’autres autorisations d’écoute électronique comportant des modalités générales similaires à celles utilisées en l’espèce. Comme je conclus à l’exclusion de l’élément de preuve sans m’appuyer sur cet argument, je m’abstiendrais de l’examiner davantage.
[117] Je conclus que l’incidence de la violation sur les droits garantis à Me Fox par l’art. 8était élevée, mais qu’elle a été quelque peu atténuée par l’absence de lien de causalité entre la violation et la découverte de l’élément de preuve. Tout bien considéré, je dirais que l’incidence de la violation sur les intérêts de Me Fox protégés par la Charte milite modérément en faveur de l’exclusion.
Je dois en tout respect exprimer mon désaccord avec la conclusion des juges majoritaires de la Cour d’appel selon laquelle laLa solidité d’un élément de preuve est une considération pour l’application du par. 24(2) de la Charte. L’objet du par. 24(2) est de déterminer l’incidence sociétale à long terme qu’aurait l’utilisation d’un élément de preuve obtenu à la suite d’une violation de la Charte sur la considération dont jouit le système de justice. Comme le souligne à juste titre la Couronne, le par. 24(2) [traduction] « n’invite pas à faire une évaluation autonome de la solidité ultime de l’élément de preuve pour prouver l’accusation. Une telle opinion ne devrait pas entrer en jeu dans l’application du par. 24(2), parce qu’elle a peu à voir avec les effets d’une violation de la Charte ». (par. 121)
[118] La troisième question à examiner dans l’analyse fondée sur le par. 24(2) est l’intérêt de la société à ce qu’une affaire soit jugée au fond. Il s’agit de se demander si la fonction de recherche de la vérité que remplit le procès criminel est mieux servie par l’utilisation ou l’exclusion des éléments de preuve contestés. Les facteurs pertinents à cet égard sont notamment la fiabilité de l’élément de preuve, l’importance de celui‑ci pour la cause de la poursuite et la gravité de l’infraction (Grant, par. 79‑84; Côté, par. 47; Beaver, par. 129). S’il s’agit d’un élément de preuve fiable qui est crucial pour la preuve de la Couronne, ce fait militera généralement en faveur de son inclusion (Grant, par. 80‑81; Tim, par. 96). Parallèlement, notre Cour a rejeté une approche qui accorde plus de poids à un facteur par rapport aux autres au motif qu’une telle approche reflète une « conception restrictive de la confiance du public » (R. c. Paterson, 2017 CSC 15, [2017] 1 R.C.S. 202, par. 55). Comme il a été souligné dans l’arrêt Grant, la gravité de la conduite reprochée peut « jouer dans les deux sens » : le public a un intérêt considérable à ce que des accusations graves soient jugées au fond, mais il a un intérêt pas moins vital dans « l’irréprochabilité » du système de justice, « particulièrement lorsque l’accusé encourt de lourdes conséquences pénales » (par. 84).
[119] Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont accepté que l’élément de preuve en question est très fiable et essentiel à la preuve de la Couronne à l’égard de l’infraction grave de tentative d’entrave à la justice reprochée à un avocat. En même temps, ils ont considéré que l’élément [traduction] « n’était pas particulièrement solide en ce qui concerne la preuve de l’infraction dont Me Fox a été accusée » (par. 115). Le juge dissident s’est dit d’accord avec les juges majoritaires relativement à la fiabilité de l’élément de preuve, à son importance pour la preuve de la poursuite et à la gravité de l’infraction, mais il n’a pas traité de la solidité de l’élément de preuve en tant que facteur au regard du par. 24(2).
[120] À mon avis, cette question milite fortement en faveur de l’utilisation de l’élément de preuve contesté. L’élément de preuve est fiable, étant constitué d’un enregistrement et d’un compte rendu textuel d’un appel téléphonique. Il s’agit d’un élément de preuve crucial pour la poursuite et il constitue l’essentiel de la preuve de la Couronne. L’infraction reprochée — une tentative d’entrave à la justice par une avocate — est indéniablement grave. La société a un intérêt considérable à ce que l’affaire soit jugée au fond.
[121] Parallèlement, je dois en tout respect exprimer mon désaccord avec la conclusion des juges majoritaires de la Cour d’appel selon laquelle la solidité d’un élément de preuve est une considération pour l’application du par. 24(2) de la Charte. L’objet du par. 24(2) est de déterminer l’incidence sociétale à long terme qu’aurait l’utilisation d’un élément de preuve obtenu à la suite d’une violation de la Charte sur la considération dont jouit le système de justice. Comme le souligne à juste titre la Couronne, le par. 24(2) [traduction] « n’invite pas à faire une évaluation autonome de la solidité ultime de l’élément de preuve pour prouver l’accusation. Une telle opinion ne devrait pas entrer en jeu dans l’application du par. 24(2), parce qu’elle a peu à voir avec les effets d’une violation de la Charte » (m.a., par. 136). Il revient plutôt au juge des faits de déterminer la solidité de l’élément de preuve dans le contexte du procès.
[122] La fiabilité d’un élément de preuve diffère de sa solidité; seule la première est pertinente pour l’application du par. 24(2). La fiabilité a trait à l’exactitude (R. c. G.F., 2021 CSC 20, [2021] 1 R.C.S. 801, par. 82, citant R. c. H.C., 2009 ONCA 56, 244 O.A.C. 288, par. 41). Un élément de preuve peut être fiable et pourtant ne pas être une preuve solide en vue d’établir ce qu’on reproche à l’accusé. Comme l’ont fait remarquer le professeur Steven Penney et les juges Vincenzo Rondinelli et James Stribopoulos, [traduction] « [l]orsqu’ils apprécient la fiabilité, les tribunaux n’évaluent pas la solidité globale d’un élément de preuve » (Criminal Procedure in Canada (3e éd. 2022), ¶10.166). La fiabilité est à juste titre considérée dans l’application du par. 24(2), parce qu’un élément de preuve obtenu dans des conditions qui en réduisent la fiabilité ou l’exactitude mine la fonction de recherche de la vérité que remplit le procès criminel et la considération à long terme dont jouit le système de justice. Dans l’arrêt Grant, notre Cour a indiqué qu’une violation de la Charte peut compromettre la fiabilité des éléments de preuve obtenus et donc militer en faveur de leur exclusion au titre du par. 24(2) :
. . . [L]’intérêt du public pour la recherche de la vérité demeure un élément pertinent de l’analyse requise par le par. 24(2), et la fiabilité des éléments de preuve est un facteur important à cet égard. Il pourra y avoir lieu d’exclure des éléments de preuve si une violation (par exemple, contraindre un suspect à parler) en compromet la fiabilité. L’utilisation d’éléments de preuve non fiables ne sert en effet ni l’intérêt qu’a l’accusé à bénéficier d’un procès équitable ni l’intérêt qu’a le public à découvrir la vérité. À l’inverse, l’exclusion d’éléments de preuve pertinents et fiables risque de compromettre la fonction de recherche de la vérité du système de justice et de rendre le procès inéquitable aux yeux du public, ce qui déconsidérerait l’administration de la justice. [Je souligne; par. 81.]
Si la fiabilité de l’élément de preuve est douteuse, son utilisation est plus susceptible de déconsidérer l’administration de la justice s’il constitue la totalité de la preuve de la poursuite contre l’accusé. (par. 123)
[123] L’importance d’un élément de preuve pour la cause de la Couronne est liée à sa fiabilité. Si la fiabilité de l’élément de preuve est douteuse, son utilisation est plus susceptible de déconsidérer l’administration de la justice s’il constitue la totalité de la preuve de la poursuite contre l’accusé. Par contre, lorsque l’élément de preuve est d’une grande fiabilité et que son exclusion serait « fatale pour la poursuite » parce qu’il est essentiel à la cause de la Couronne, l’exclusion peut être plus dommageable pour la considération dont jouit l’administration de la justice (Grant, par. 83).
[124] Je conclus donc que la majorité de la Cour d’appel a fait erreur en considérant la solidité de l’élément de preuve dans l’examen de la troisième question de l’analyse requise au titre du par. 24(2).
C’est plutôt le poids cumulatif des deux premières questions que les juges du procès doivent considérer et mettre en balance par rapport à la troisième question. Lorsque les deux premières questions, considérées ensemble, militent fortement en faveur de l’exclusion, la troisième question « fera rarement pencher la balance en faveur de l’utilisation des éléments de preuve. Avec égards, après avoir mis en balance les trois questions, les deux premières questions militent fortement de façon cumulative en faveur de l’exclusion, et l’emportent sur l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond. (par. 126-127)
[125] La dernière étape de l’analyse fondée sur le par. 24(2) consiste à mettre en balance les trois questions pour déterminer si l’utilisation des éléments de preuve contestés est susceptible de déconsidérer l’administration de la justice (Grant, par. 85; Tim, par. 98; Beaver, par. 133). Cette mise en balance est qualitative et la précision mathématique est impossible (Grant, par. 86 et 140; Tim, par. 98; Harrison, par. 36). La mise en balance est axée sur l’intégrité du système de justice et sur la confiance du public à cet égard à long terme. La mise en balance est prospective : elle vise à faire en sorte que des éléments de preuve obtenus par une violation de la Charte ne déconsidèrent pas davantage le système de justice. La mise en balance a également un aspect sociétal : l’objectif n’est pas de sanctionner les policiers, mais plutôt de s’attaquer aux préoccupations systémiques concernant les importantes répercussions de l’utilisation d’éléments de preuve sur la considération à long terme portée au système de justice (Grant, at par. 69‑70; Tim, par. 98; Beaver, par. 133).
[126] Aucune question à elle seule ne peut supplanter l’opération de mise en balance au titre du par. 24(2) (Cole, par. 95; Côté, par. 48; Harrison, par. 40). La mise en balance finale ne consiste pas non plus à se demander si, dans un cas en particulier, la majorité des questions pertinentes militent en faveur de l’exclusion (Harrison, par. 36). C’est plutôt « le poids cumulatif des deux premières questions que les juges du procès doivent considérer et mettre en balance par rapport à la troisième question » (R. c. Lafrance, 2022 CSC 32, [2022] 2 R.C.S. 393, par. 90 (italique dans l’original); Beaver, par. 134). « [L]orsque les deux premières questions, considérées ensemble, militent fortement en faveur de l’exclusion », la troisième question « fera rarement pencher la balance en faveur de l’utilisation des éléments de preuve » (Lafrance, par. 90).
[127] Avec égards, après avoir mis en balance les trois questions, les deux premières questions militent fortement de façon cumulative en faveur de l’exclusion, et l’emportent sur l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond.
[128] La préposée à l’écoute a commis une grave violation de la Charte en faisant abstraction de manière négligente des modalités claires de l’autorisation d’écoute électronique et en empiétant sur le droit fondamental au secret professionnel de l’avocat — un droit qui possède des dimensions constitutionnelles et constitue une assise du système de justice au Canada. La préposée a écouté l’appel téléphonique d’une avocate avec son client pendant plusieurs minutes, même s’il aurait dû être évident pour elle qu’elle aurait dû cesser l’écoute. La gravité de cette violation a ensuite été exacerbée par le défaut des policiers ou de l’équipe civile de surveillance de prendre les mesures correctives appropriées. La violation a été traitée avec une désinvolture qui n’était pas appropriée eu égard à la situation et à la protection quasi absolue dont jouit le secret professionnel de l’avocat, protection sur laquelle notre Cour a insisté à maintes reprises. Ces facteurs militent fortement en faveur de l’exclusion de l’élément de preuve.
[129] L’incidence sur les intérêts de Me Fox protégés par la Charte était modérément intrusive. Bien qu’il n’y ait pas eu de lien de causalité entre la violation de la Charte et l’obtention de l’élément de preuve, Me Fox avait une attente élevée au respect de sa vie privée à l’égard de son appel téléphonique privé avec son client. Toute intrusion dans la relation avocat‑client, comme celle qui s’est produite en l’espèce, a également un effet potentiellement paralysant sur la prestation de conseils juridiques et sur l’accès à la justice.
[130] À mon avis, considérées ensemble, la gravité de la violation et l’incidence sur les intérêts de Me Fox protégés par la Charte l’emportent sur l’intérêt de la société, par ailleurs considérable, à ce que l’affaire soit jugée au fond.
