Les éléments essentiels de l’infraction d’agression sexuelle (art. 271 C.cr.) sont, au chapitre de l’actus reus,
(1) les attouchements,
(2) la nature sexuelle des contacts et
(3) l’absence de consentement
(par. 41-46)
[41] Les éléments essentiels de l’infraction d’agression sexuelle (art. 271 C.cr.) sont, au chapitre de l’actus reus, (1) les attouchements, (2) la nature sexuelle des contacts et (3) l’absence de consentement[23].
[42] Le juge Major explique dans R. c. Ewanchuk[24] que « l’absence de consentement est subjective et déterminée par rapport à l’état d’esprit subjectif dans lequel se trouvait en son for intérieur la plaignante à l’égard des attouchements, lorsqu’ils ont eu lieu ». Il ajoute :
Bien que le témoignage de la plaignante soit la seule preuve directe de son état d’esprit, le juge du procès ou le jury doit néanmoins apprécier sa crédibilité à la lumière de l’ensemble de la preuve. Il est loisible à l’accusé de prétendre que les paroles et les actes de la plaignante, avant et pendant l’incident, soulèvent un doute raisonnable quant à l’affirmation de cette dernière selon laquelle, dans son esprit, elle ne voulait pas que les attouchements sexuels aient lieu. Si, toutefois, comme c’est le cas en l’espèce, le juge du procès croit la plaignante lorsqu’elle dit qu’elle n’a pas subjectivement consenti, le ministère public s’est acquitté de l’obligation qu’il avait de prouver l’absence de consentement[25].
[Soulignement ajouté]
La déclaration de la plaignante selon laquelle elle n’a pas consenti est une question de crédibilité, qui doit être appréciée à la lumière de l’ensemble de la preuve, y compris de tout comportement ambigu. À cette étape, il s’agit purement d’une question de crédibilité, qui consiste à se demander si, dans son ensemble, le comportement de la plaignante est compatible avec sa prétention selon laquelle elle n’a pas consenti. La perception qu’avait l’accusé de l’état d’esprit de la plaignante n’est pas pertinente. Cette perception n’entre en jeu que dans le cas où la défense de croyance sincère mais erronée au consentement est invoquée à l’étape de la mens rea de l’enquête[26].
[Soulignement ajouté]
[44] Pour faire la preuve de l’actus reus, « point n’est besoin que la plaignante ait manifesté l’absence de consentement ou la révocation de son consentement »[27]. En cette matière, la notion de consentement tacite n’existe pas, tel que l’explique à nouveau le juge Major :
[…]. Si le juge des faits accepte le témoignage de la plaignante qu’elle n’a pas consenti, même si son comportement contredit fortement cette prétention, l’absence de consentement est établie et le troisième élément de l’actus reus de l’agression sexuelle est prouvé. […] Il n’existe pas de défense de consentement tacite en matière d’agression sexuelle en droit canadien[28].
[45] Le consentement est requis « à chacun des actes sexuels accomplis à une occasion précise »[29]. Il « doit être donné librement [30]» et « être manifesté au moment où l’activité sexuelle a lieu »[31]. Il s’ensuit qu’il ne peut être donné à l’avance : « le fait de croire que le plaignant a donné son consentement général à l’avance à une activité sexuelle non définie ne saurait être invoqué comme moyen de défense »[32]. Il en est de même du consentement manifesté après le fait comme la Cour suprême le précise dans R. c. J.A.[33] :
[…] À l’inverse, l’actus reus a été commis si le plaignant ne consentait pas aux attouchements en son for intérieur au moment où ils ont eu lieu, même s’il a manifesté son consentement avant ou après le fait.
[46] Enfin, il est acquis que le consentement « peut être révoqué à tout moment »[34].
La preuve de la mens rea se fait en démontrant que l’accusé avait (1) l’intention de se livrer à des attouchements sur la victime de ses gestes et (2) qu’il avait connaissance de son absence de consentement, ou qu’il a fait preuve d’insouciance ou d’aveuglement volontaire à cet égard. (par. 47)
[47] L’agression sexuelle est un crime qui ne requiert qu’une intention générale[35]. La preuve de la mens rea se fait en démontrant que l’accusé avait (1) l’intention de se livrer à des attouchements sur la victime de ses gestes et (2) qu’il avait connaissance de son absence de consentement, ou qu’il a fait preuve d’insouciance ou d’aveuglement volontaire à cet égard[36].
[48] La défense de croyance sincère mais erronée au consentement communiqué s’attaque au second élément de la mens rea[37]. Pour rappel, il suffit, à l’étape de l’actus reus, que la plaignante n’ait pas consenti aux gestes posés. En ce sens, la perspective de l’accusé n’importe pas[38]. Dans le contexte de la mens rea, la notion de consentement prend une autre dimension. Elle « signifie que la plaignante avait, par ses paroles ou son comportement, manifesté son accord à l’activité sexuelle avec l’accusé »[39]. L’analyse à ce stade est axée sur la perception que l’accusé avait de la communication – sa manifestation par ses paroles, son comportement ou ses actes – du consentement par la plaignante[40].
[49] La croyance sincère mais erronée quant au consentement communiqué est une défense d’erreur de fait : l’accusé croit erronément en un état de fait – que la plaignante a communiqué son consentement – ce qui écarte l’intention coupable ou suscite un doute raisonnable quant à cet élément[41]. Le moyen de défense ne peut donc pas se fonder sur une erreur de droit, comme le consentement tacite ou implicite – par exemple : le silence, la passivité ou le comportement ambigu du plaignant, le consentement général donné à l’avance et la propension à consentir[42].
[50] L’analyse est centrée sur « (1) le comportement communicatif proprement dit du plaignant et (2) l’ensemble des éléments de preuve admissibles et pertinents qui expliquent comment l’accusé a perçu ce comportement comme exprimant un consentement »[43]. Comme l’écrit la juge McLachlin, dissidente dans l’arrêt Osolin[44], les circonstances sont importantes :
La réponse à cet argument, me semble-t-il, est que le simple fait d’affirmer sa croyance ne constitue pas la preuve de sa sincérité. L’exigence d’une croyance sincère n’équivaut pas au critère objectif de la croyance raisonnable, mais elle exige néanmoins un certain appui dans les circonstances. Une croyance totalement non fondée n’est pas une croyance sincère. Celui qui croit sincèrement à un état de fait est celui qui a examiné les circonstances et qui en a tiré une inférence honnête. Pour être sincère, la croyance doit donc découler dans une certaine mesure des circonstances. Son fondement n’a pas à atteindre le degré nécessaire pour qu’une croyance soit qualifiée de raisonnable. Mais il doit y avoir un fondement.
L’article 273.2 C.cr. circonscrit par ailleurs la portée de la défense de croyance sincère mais erronée quant au consentement communiqué. (par. 51)
[51] L’article 273.2 C.cr. circonscrit par ailleurs la portée de la défense de croyance sincère mais erronée quant au consentement communiqué[45] :
| 273.2. Ne constitue pas un moyen de défense contre une accusation fondée sur les articles 271, 272 ou 273 le fait que l’accusé croyait que le plaignant avait consenti à l’activité à l’origine de l’accusation lorsque, selon le cas : | 273.2. It is not a defence to a charge under section 271, 272 or 273 that the accused believed that the complainant consented to the activity that forms the subject-matter of the charge, where |
| a) cette croyance provient : | (a) the accused’s belief arose from the accused’s |
| (i) soit de l’affaiblissement volontaire de ses facultés, | (i) self-induced intoxication, or |
| (ii) soit de son insouciance ou d’un aveuglement volontaire; | (ii) recklessness or wilful blindness; or |
| (iii) soit de l’une des circonstances visées aux paragraphes 265(3) ou 273.1(2) ou (3) dans lesquelles il n’y a pas de consentement de la part du plaignant; | (iii) any circumstance referred to in subsection 265(3) or 273.1(2) or (3) in which no consent is obtained; |
| b) il n’a pas pris les mesures raisonnables, dans les circonstances dont il avait alors connaissance, pour s’assurer du consentement. | (b) the accused did not take reasonable steps, in the circumstances known to the accused at the time, to ascertain that the complainant was consenting. |
| c) il n’y a aucune preuve que l’accord volontaire du plaignant à l’activité a été manifesté de façon explicite par ses paroles ou son comportement. | (c) there is no evidence that the complainant’s voluntary agreement to the activity was affirmatively expressed by words or actively expressed by conduct. |
[52] Ainsi, pour que le moyen de défense soit recevable, l’accusé doit tout d’abord en démontrer la vraisemblance en prouvant (1) qu’il a pris des mesures raisonnables pour s’assurer du consentement du plaignant[46] et (2) qu’il croyait sincèrement que le plaignant avait communiqué son consentement. S’il relève son fardeau avec succès, il revient ensuite au poursuivant de réfuter le moyen de défense en établissant, hors de tout doute raisonnable, que l’accusé n’a pas pris de mesures objectivement raisonnables pour s’assurer du consentement de la personne plaignante ou que l’accusé ne pouvait avoir de croyance sincère mais erronée au consentement communiqué[47].
L’analyse relative aux mesures raisonnables est hautement contextuelle. On peut néanmoins dire que les mesures qui reposent sur les mythes et stéréotypes liés au viol ou au sujet des femmes et du consentement ne constituent en aucun cas des mesures raisonnables. Les mesures raisonnables ne peuvent donc s’appuyer sur l’existence d’un consentement tacite et ne peuvent être des actes qui visent à « tâter le terrain » en se livrant à des attouchements sexuels non consensuels. (par. 54)
Le critère à remplir pour satisfaire à l’obligation relative aux mesures raisonnables sera plus ou moins exigeant selon les circonstances. Plus l’activité sexuelle est envahissante et moins l’accusé et le plaignant se connaissent, plus le critère sera exigeant. (par. 55)
[53] La condition relative aux mesures raisonnables comporte à la fois une dimension objective et une dimension subjective : « l’accusé doit prendre des mesures objectivement raisonnables pour s’assurer du consentement [du plaignant] et le caractère raisonnable de ces mesures doit être apprécié eu égard aux circonstances dont il avait alors connaissance »[48]. L’accusé n’est toutefois pas tenu de prendre toutes les mesures raisonnables[49].
[54] L’analyse relative aux mesures raisonnables est hautement contextuelle. On peut néanmoins dire que les mesures qui reposent sur les mythes et stéréotypes liés au viol ou au sujet des femmes et du consentement ne constituent en aucun cas des mesures raisonnables. Les mesures raisonnables ne peuvent donc s’appuyer sur l’existence d’un consentement tacite et ne peuvent être des actes qui visent à « tâter le terrain » en se livrant à des attouchements sexuels non consensuels[50]. Le critère à remplir pour satisfaire à l’obligation relative aux mesures raisonnables sera plus ou moins exigeant selon les circonstances. Plus l’activité sexuelle est envahissante et moins l’accusé et le plaignant se connaissent, plus le critère sera exigeant[51].
[55] Le sous-al. 273.2a)(ii) C.cr. codifie le principe selon lequel la croyance de l’accusé ne peut être sincère si elle résulte de son insouciance ou de son aveuglement volontaire. Ces deux concepts sont distincts. L’insouciance renvoie à l’état d’esprit d’une personne qui persiste en étant consciente que sa conduite risque d’engendrer le résultat prohibé par le droit criminel, alors que l’aveuglement volontaire s’entend du refus délibéré d’une personne de se renseigner tout en sachant qu’elle devrait le faire[52].
Le juge ne dit mot des mesures raisonnables qu’aurait prises l’intimé pour s’assurer du consentement de la plaignante à un rapport sexuel avec pénétration vaginale « bien qu’il s’agisse d’une condition préalable à la défense de la croyance sincère mais erronée au consentement communiqué ». Une analyse fonctionnelle et contextuelle des motifs du juge ne permet pas non plus d’identifier les mesures prises par l’intimé qui l’auraient amené à conclure de la sorte. (par. 66-67)
[68] Certes, « [l]a question de savoir si l’accusé a pris des mesures raisonnables est une question de fait »[70] et donc ne peut faire l’objet de l’appel d’un acquittement. Toutefois, la question qui se pose ici n’a rien à voir avec l’existence ou la suffisance de telles mesures. Le problème est tout autre. Il a trait au fait que ni le jugement entrepris ni le dossier dans son ensemble ne permettent d’identifier les mesures raisonnables qui auraient été prises par l’intimé pour s’assurer du consentement de la plaignante à une pénétration vaginale.
[69] Dans les circonstances, faute par juge d’identifier de telles mesures raisonnables, le jugement entrepris se prête difficilement à un examen en appel sur la question de la croyance sincère mais erronée au consentement.
[70] De surcroît, et à l’instar de la Cour d’appel de l’Ontario dans R. v. I.A.D.[71], il me semble impossible de conclure à une prise en compte implicite par le juge, du critère des moyens raisonnables :
[16] The trial judge’s reasons are entirely silent as to whether the respondent took any objectively reasonable steps in light of the circumstances known to him at the time. Instead, the trial judge reviewed the evidence, made conclusions about what she could not reject, and then satisfied herself that it was impossible to reject the defence of honest but mistaken belief in communicated consent. The trial judge’s reasoning can be summarized as follows:
(i) She could not reject the respondent’s evidence that he asked the complainant if she “wanted to fuck” or the complainant’s evidence that she asked if he had a condom.
(ii) She was “not convinced by his evidence that [the complainant] actually said the word ‘yes’” but could not reject the respondent’s evidence that when he “tried to brush off the fact that he did not have a condom”, the complainant continued to rub against his penis and “perked her hip up and pulled the right side of her pants.”
[17] On this basis, the trial judge concluded:
It is impossible to reject his evidence that he honestly but mistakenly believed she was communicating her consent by her actions of rubbing against his penis, and then assisting him in the removal of her pants. I certainly accept his evidence that this only lasted a minute or two, and that it was bad sex.
…
[I]n the end, given the totality of the evidence, one cannot reject his defence of honest but mistaken belief in communicated consent.
[18] We cannot accept the respondent’s position that the reasonable steps inquiry is implicit in the trial judge’s reasoning set out above. To the contrary, the reasoning seems to focus exclusively upon why the respondent could be said to have honestly but mistakenly believed the complainant to be consenting. In our view, the trial judge’s reasons do not explicitly or implicitly address the prerequisite of reasonable steps.
[19] The reasonable steps inquiry is a fact-specific one. Clearly, those steps cannot arise from the complainant’s silence, passivity, or ambiguous conduct: R. v. Ewanchuk, 1999 CanLII 711 (SCC), [1999] 1 S.C.R. 330, at para. 51; Barton, at para. 107. Whether the complainant “perked” her hip or not, or helped with pulling down one side of her pants or not, is at best ambiguous conduct, particularly ambiguous as to what the complainant may or may not have been consenting to. This is especially true given the trial judge’s finding of fact that the complainant “asked if he had a condom.” In the circumstances of this case, failing to specifically address the prerequisite of reasonable steps, constitutes a reversible error.
[Soulignements ajoutés]
Le fait que la plaignante ait été tactile et entreprenante au cours de la soirée n’autorisait pas l’intimé à présumer qu’elle consentirait, plus tard, à une pénétration vaginale après être tombée au sol sur l’abdomen, surtout qu’il ne savait pas si cette chute était volontaire ou accidentelle. Il ressort également de la preuve que l’intimé a commencé à la pénétrer alors qu’il n’avait pas reçu réponse à sa question à savoir si elle y consentait. (par. 71).
[71] Du reste, il est difficile de voir dans le témoignage de l’intimé autre chose qu’une conception erronée en droit du consentement à des rapports sexuels[72]. Le fait que la plaignante ait été tactile et entreprenante au cours de la soirée n’autorisait pas l’intimé à présumer qu’elle consentirait, plus tard, à une pénétration vaginale après être tombée au sol sur l’abdomen, surtout qu’il ne savait pas si cette chute était volontaire ou accidentelle. Il ressort également de la preuve que l’intimé a commencé à la pénétrer alors qu’il n’avait pas reçu réponse à sa question à savoir si elle y consentait.
…
[75] Y a-t-il lieu de substituer un verdict de culpabilité à l’acquittement prononcé en première instance?
[76] Je ne le crois pas. La substitution de verdict n’est permise que dans les cas les plus clairs[75]. L’ordonnance de tenir un nouveau procès me semble plutôt être la voie à suivre. Je note d’ailleurs que c’est celle qui a été suivie dans l’arrêt précité R. v. I.A.D. :
[20] The appellant asks us to allow the appeal and, pursuant to s. 686(4)(b)(ii) of the Criminal Code, enter convictions on both counts. While we agree that the acquittals must be set aside, we decline to enter convictions.
[21] Although the appellant’s position has much force, the trial judge’s reasons are insufficiently clear to permit this court to confidently enter convictions. Among other issues, the reasons for judgment lack clarity on factual findings and are devoid of credibility assessments. For instance, it appears that the trial judge concluded that the actus reus of the sexual assault was made out, not because she believed the complainant, but because of the respondent’s evidence, where he testified that “for the most part he knew she said yes”. Indeed, nowhere in the reasons does the trial judge articulate credibility findings with respect to either the complainant or respondent.
[22] The combined absence of clear credibility and factual findings deprives this court of the type of clarity required when determining whether the respondent is, in fact, guilty. This task is better left to a new trial judge, who will be best positioned to make all requisite credibility and factual findings.
[Soulignements ajoutés]
