Cette tâche exige d’écarter tout raisonnement inacceptable, conformément à des règles juridiques précises et sans exclure globalement des catégories entières de preuve. (par. 1)
[1] Au cours des dernières décennies, des efforts concertés ont été déployés en droit canadien pour empêcher les mythes et les stéréotypes discriminatoires de contaminer le raisonnement dans les affaires d’infraction d’ordre sexuel. Bien que le recours à un raisonnement inacceptable fondé sur des stéréotypes et des mythes demeure une menace pernicieuse, il est important que les juges présidant les procès évitent de confondre de tels raisonnements avec des inférences légitimes (voir R. c. Kruk, 2024 CSC 7, par. 64-65). Il incombe au tribunal d’assurer le juste équilibre entre l’élimination des mythes et stéréotypes dans les affaires d’infraction d’ordre sexuel et le droit de l’accusé à une défense pleine et entière. Cette tâche exige d’écarter tout raisonnement inacceptable, conformément à des règles juridiques précises et sans exclure globalement des catégories entières de preuve.
Le paragraphe 276(2), appuyé par les facteurs énumérés au par. 276(3), établit un mécanisme de filtrage qui oblige la défense à communiquer certains aspects de sa preuve en raison du préjudice potentiel qui pourrait entraîner l’admission d’une telle preuve. (par. 35)
[33] L’article 276 régit l’admissibilité et l’utilisation d’éléments de preuve concernant une activité sexuelle autre que celle à l’origine de l’accusation qu’a eue une personne plaignante. L’article 276 constitue une mise en balance de « diverses considérations liées à l’équité du procès; il vise à exclure les éléments de preuve connus pour fausser le processus de détermination des faits, tout en protégeant les droits de l’accusé et de la plaignante » (Goldfinch, par. 28).
[34] Le paragraphe 276(1) prévoit que, dans les poursuites « pour » l’une des infractions énumérées, la preuve que la personne plaignante a eu une activité sexuelle est inadmissible pour permettre une déduction fondée sur les deux mythes. Ces deux mythes, codifiés aux al. 276(1)a) et b), représentent les mythes historiques voulant que les femmes non chastes soient plus susceptibles d’avoir consenti à l’activité sexuelle à l’origine de l’accusation ou qu’elles soient moins dignes de foi (voir Barton, par. 56 et 60). Le paragraphe 276(1) donne effet au principe selon lequel les deux mythes ne sont pas pertinents et peuvent « dénaturer gravement le procès » (R. c. Darrach, 2000 CSC 46, [2000] 2 R.C.S. 443, par. 33; voir aussi Barton, par. 60).
[35] Le paragraphe 276(2) décrit les conditions de l’admissibilité de la preuve d’une activité sexuelle autre que celle à l’origine de l’accusation. Le paragraphe 276(3) énonce les facteurs que le juge doit prendre en considération pour décider si la preuve est admissible au titre du par. 276(2). Le paragraphe 276(2), appuyé par les facteurs énumérés au par. 276(3), établit un mécanisme de filtrage qui oblige la défense à communiquer certains aspects de sa preuve en raison du préjudice potentiel qui pourrait entraîner l’admission d’une telle preuve (voir R. c. J.J., 2022 CSC 28, [2022] 2 R.C.S. 3, par. 160).
Le mal précis auquel le Parlement voulait remédier était les déductions discriminatoires et inacceptables tirées du caractère sexuel de l’activité en question. (par. 59)
[57] La Couronne plaide que la nature variée des infractions énumérées au par. 276(1) [traduction] « démontre la vaste portée voulue de l’art. 276 » (m.a., par. 48). Le dénominateur commun des infractions énumérées au par. 276(1) est qu’elles sont toutes des infractions d’ordre sexuel, bien que leurs éléments constitutifs varient. La protection contre la violence et l’exploitation associées au travail du sexe constituait l’un des objets énoncés par le Parlement lors de l’édiction des dispositions sur les infractions relatives aux services sexuels (voir R. c. Kloubakov, 2025 CSC 25, par. 68). Suivant une interprétation téléologique, parce que les infractions relatives aux services sexuels et à la traite de personnes impliquent de la contrainte sexuelle, de l’exploitation sexuelle et souvent de la violence sexuelle, elles ont un [traduction] « lien substantiel intrinsèque » avec les infractions énumérées au par. 276(1) (m.a., par. 49).
[58] Les intimés soutiennent que, malgré ses vastes objets, l’art. 276 a été conçu pour éradiquer les raisonnements inacceptables découlant de la preuve d’autres activités sexuelles en ce qui a trait à la question du consentement et à celle de la crédibilité, objectif qui est clairement exprimé par les deux mythes, dans les poursuites qui présentent un lien avec l’une des infractions énumérées. Selon les intimés, cet objectif n’est pas pertinent dans le cas des infractions relatives aux services sexuels ou à la traite de personnes, lesquelles englobent un large éventail d’activités qui ne relèvent pas des objets de l’art. 276.
[59] Dans Darrach, notre Cour a reconnu que la finalité qui anime l’art. 276 est « de préserver l’intégrité du procès par l’exclusion des éléments de preuve trompeurs, de protéger les droits de l’accusé et d’inciter au dépôt de plaintes en matière d’infractions d’ordre sexuel grâce à la protection de la sécurité et de la vie privée des plaignants » (par. 19; voir aussi Seaboyer, p. 606). Bien que ces objectifs soient effectivement vastes, le mal précis auquel le Parlement voulait remédier était les déductions discriminatoires et inacceptables tirées du caractère sexuel de l’activité en question. Notre Cour a souligné cette importante nuance dans Darrach :
Les termes « déduire du caractère sexuel de cette activité » à l’art. 276 sont une précision du législateur que les déductions qui sont interdites sont celles qui sont faites à partir du caractère sexuel de l’activité et non pas celles qui sont faites à partir d’autres caractéristiques éventuellement pertinentes de cette activité. Il peut être permis de produire la preuve d’une activité sexuelle en raison des caractéristiques non sexuelles de cette activité, notamment pour démontrer l’existence d’un mode de comportement ou d’une déclaration antérieure incompatible. Les termes « déduire du caractère sexuel de cette activité » ont le même effet que la réserve « vise uniquement à appuyer l’inférence » formulée dans l’arrêt Seaboyer, en ce sens qu’ils limitent l’exclusion des éléments de preuve à ceux qui servent à invoquer les « deux mythes » (p. 635). [Souligné dans l’original; par. 35.]
Les déductions tirées d’une activité sexuelle antérieure ne résultent pas toutes du caractère sexuel de cette activité — [traduction] « [l]e fait de supposer que c’est le cas aurait pour effet de priver de tout sens le passage restrictif de la disposition, à savoir les mots “du caractère sexuel de cette activité”, alors que c’est pourtant ce passage restrictif qui a empêché l’art. 276 d’être invalidé pour cause de portée excessive inconstitutionnelle ». (par. 60)
[60] Les déductions tirées d’une activité sexuelle antérieure ne résultent pas toutes du caractère sexuel de cette activité — [traduction] « [l]e fait de supposer que c’est le cas aurait pour effet de priver de tout sens le passage restrictif de la disposition, à savoir les mots “du caractère sexuel de cette activité”, alors que c’est pourtant ce passage restrictif qui a empêché l’art. 276 d’être invalidé pour cause de portée excessive inconstitutionnelle » (R. c. Reimer, 2024 ONCA 519, 173 O.R. (3d) 412, par. 78).
[61] Cette nuance particulière est pertinente dans le contexte des infractions relatives aux services sexuels et à la traite de personnes, car les éléments constitutifs requis pour faire la preuve de ces infractions dépendent de la nature de la relation entre la personne plaignante et l’accusé, et non d’un acte sexuel précis, et ne font donc pas entrer directement en jeu les deux mythes codifiés au par. 276(1) (voir, de façon générale, R. c. Ochrym, 2021 ONCA 48, 400 C.C.C. (3d) 358, par. 33-34; Kloubakov, par. 118; Gallone, par. 50). [traduction] « Ce qui est prohibé », comme le souligne A.M., « c’est de déduire du caractère sexuel de la preuve que la personne plaignante est plus susceptible d’avoir consenti à l’activité à l’origine de l’accusation ou qu’elle est moins digne de foi » (m.i., par. 54 (en italique dans l’original)). Le fait de tirer des déductions d’une activité sexuelle antérieure sur la base de la nature commerciale de cette activité, plutôt que de son caractère sexuel, est une opération délicate mais nécessaire, car ces déductions sont qualitativement distinctes. Cette distinction illustre l’interprétation minutieuse de l’art. 276 en tant que régime de filtrage de la preuve conforme à la Charte canadienne des droits et libertés.
[62] En outre, les risques de raisonnements fondés sur les deux mythes ne sont pas nécessairement les mêmes dans le contexte des infractions relatives aux services sexuels ou à la traite de personnes que dans le contexte des infractions énumérées au par. 276(1). Par exemple, le premier des deux mythes, à savoir que les femmes sexuellement actives sont plus susceptibles de consentir à l’activité sexuelle à l’origine de l’accusation, n’entre pas directement en jeu dans le contexte des infractions relatives aux services sexuels et à la traite de personnes, étant donné que l’absence de consentement n’est pas un élément constitutif requis à l’égard de ces infractions (voir R. c. Williams, 2020 ONSC 6347, 396 C.C.C. (3d) 267 (« Williams #2 »), par. 44; voir aussi par. 279.01(2)). Le second des deux mythes, à savoir que les femmes sexuellement actives sont moins dignes de foi, est une source de préoccupation dans toute affaire de services sexuels (voir Williams #2, par. 45), mais ce fait ne saurait à lui seul justifier une intrusion de notre Cour dans le pouvoir de légiférer du Parlement.
[63] Précisons que cela ne signifie pas que les personnes plaignantes dans les poursuites en matière de services sexuels ou de traite de personnes ne méritent pas les protections accordées aux autres personnes plaignantes. La question à laquelle notre Cour doit répondre est plutôt une question d’interprétation législative, et non de politique d’intérêt général. L’argument selon lequel l’art. 276 s’applique du seul fait qu’il existe un risque potentiel de raisonnement fondé sur les deux mythes est [traduction] « une justification de politique générale » qui « ne répond pas à la question d’interprétation législative de savoir si telle était l’intention du Parlement » (Langford, par. 24). Comme je l’explique plus loin, la responsabilité du juge du procès en tant que gardien de la preuve atténue considérablement le risque que le deuxième mythe infiltre le processus de raisonnement.
[64] En résumé, l’analyse téléologique de l’art. 276 milite contre l’inclusion catégorique des infractions relatives aux services sexuels et à la traite de personnes dans la liste des infractions énumérées au par. 276(1).
L’arrêt Barton exige une approche au cas par cas, dans laquelle [traduction] « [c]haque affaire doit encore être examinée au regard des faits qui lui sont propres afin de décider si la poursuite est “pour” une infraction énumérée ». (par. 69)
[68] Pour satisfaire au critère requérant l’existence d’« un lien » énoncé dans Barton, la commission d’une infraction énumérée doit ressortir substantiellement des faits, de telle sorte qu’elle entre en jeu dans l’instance concernée. Comme l’a souligné la Cour d’appel, pour que l’art. 276 entre en jeu suivant une approche au cas par cas, il faut davantage qu’une [traduction] « simple correspondance » entre certains des éléments constitutifs de l’infraction reprochée et ceux de l’infraction énumérée (par. 98, citant R. c. A.M., 2021 ONCJ 266, par. 25). Si cette simple correspondance constituait la norme applicable, en poussant cette logique à l’extrême, elle reproduirait l’approche catégorique à laquelle souscrit la Couronne. Pour que l’art. 276 entre véritablement en jeu, [traduction] « la constellation complète des éléments constituant une infraction énumérée, plutôt qu’une simple partie de celle-ci », est requise (A.M., par. 27).
[69] L’arrêt Barton exige une approche au cas par cas, dans laquelle [traduction] « [c]haque affaire doit encore être examinée au regard des faits qui lui sont propres afin de décider si la poursuite est “pour” une infraction énumérée » (Langford, par. 16). Il s’ensuit que, même si l’infraction reprochée est la même dans deux affaires, les allégations factuelles dans une affaire donnée peuvent entraîner un résultat différent selon le critère de l’arrêt Barton (voir Langford, par. 23). Par exemple, comme le reconnaît M.P., certaines accusations de traite de personnes impliquent des allégations d’agression sexuelle ou d’activité sexuelle forcée comme méthode de contrôle et d’exploitation, faisant ainsi entrer en jeu l’art. 276. Une analyse au cas par cas devrait permettre d’identifier adéquatement de tels cas. Ultimement, toutefois, [traduction] « [l]’accent porte sur la poursuite concernée, et non sur la catégorie d’infractions » (motifs de la C.A., par 89).
[70] Démontrer l’existence d’« un lien » entre une infraction énumérée et l’instance peut se faire de différentes manières. Le lien peut être évident ou formel, par exemple lorsque l’infraction énumérée est l’infraction sous-jacente de l’infraction reprochée, ou une infraction incluse de celle-ci. Dans Barton, l’infraction sous-jacente était une infraction énumérée au par. 276(1), même si elle ne faisait pas expressément l’objet d’une accusation (voir Barton, par. 76-77; Langford, par. 17). Dans ces circonstances, une demande fondée sur l’art. 276 devrait être présentée et traitée de la façon habituelle; une décision préliminaire sur l’applicabilité de l’art. 276 n’est pas nécessaire.
[71] En outre, l’art. 276 entre en jeu lorsque le contexte de l’instance implique une infraction énumérée (voir Barton, par. 76; Langford, par. 17). Il s’agit d’un examen au cas par cas visant à déterminer si tous les éléments constitutifs d’une infraction énumérée sont présents, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’instance, notamment : les accusations, la thèse de la Couronne, les éléments de preuve que la Couronne ou la défense propose de présenter ou d’obtenir, la dénonciation ou l’acte d’accusation, et les éléments de preuve émanant de l’enquête préliminaire ou du procès (voir les motifs de la C.A., par. 91; Barton, par. 76; Langford, par. 17; R. c. J.C. and D.B., 2023 ONSC 6093).
Pour résumer, il est satisfait au critère de l’arrêt Barton, et l’art. 276 entre en jeu, dans trois circonstances : (1) lorsqu’une infraction énumérée constitue une infraction sous-jacente de l’infraction reprochée; (2) lorsqu’une infraction énumérée constitue une infraction incluse de l’infraction reprochée; ou (3) lorsque, compte tenu des accusations, de la thèse de la Couronne, des éléments de preuve que la Couronne ou la défense propose de présenter ou d’obtenir, de la dénonciation ou de l’acte d’accusation, et des éléments de preuve émanant de l’enquête préliminaire ou du procès, tous les éléments d’une infraction énumérée sont présents dans l’instance. (par. 72)
[72] Pour résumer, il est satisfait au critère de l’arrêt Barton, et l’art. 276 entre en jeu, dans trois circonstances : (1) lorsqu’une infraction énumérée constitue une infraction sous-jacente de l’infraction reprochée; (2) lorsqu’une infraction énumérée constitue une infraction incluse de l’infraction reprochée; ou (3) lorsque, compte tenu des accusations, de la thèse de la Couronne, des éléments de preuve que la Couronne ou la défense propose de présenter ou d’obtenir, de la dénonciation ou de l’acte d’accusation, et des éléments de preuve émanant de l’enquête préliminaire ou du procès, tous les éléments d’une infraction énumérée sont présents dans l’instance.
[73] À cet égard, je suis également d’accord avec la Cour d’appel pour dire que le juge du procès a fait erreur en appliquant l’art. 276 au motif que les infractions contestées soulèvent la question même du consentement nécessaire de la part de la plaignante en vue de l’accomplissement des services sexuels, et en concluant ainsi à l’existence d’« un lien » avec l’infraction d’agression sexuelle énumérée au par. 276(1). Il peut exister un certain chevauchement théorique et pratique entre l’infraction d’agression sexuelle et celle de proxénétisme, compte tenu de la dimension d’exploitation sexuelle de ces infractions. Toutefois, le fait de prouver les éléments constitutifs essentiels de la seconde infraction, qui incluent l’exercice d’un contrôle, d’une direction ou d’une influence sur les mouvements de la personne plaignante, n’équivaut pas à suggérer que la plaignante n’a pas consenti à l’acte sexuel — il s’agit de deux analyses conceptuelles distinctes (voir Williams #1, par. 27-30).
[74] Sur le plan pratique, bien que l’arrêt Barton précise qu’en cas d’incertitude quant à l’applicabilité à une instance du régime prévu à l’art. 276, le juge du procès devrait soulever la question avec les parties à la première occasion (voir par. 78), il est préférable que les procureurs signalent toute application potentielle de l’art. 276 le plus tôt possible dans l’instance. Avant le procès, les parties sont habituellement bien placées pour évaluer si la preuve attendue est susceptible de soulever la question préliminaire de l’applicabilité de l’art. 276. Au cours du processus préalable au procès, il peut également être indiqué que le juge de la conférence préparatoire sonde les procureurs pour savoir si l’art. 276 est susceptible d’entrer en jeu. L’identification hâtive de la question permet de la trancher à l’avance, contribue à une gestion efficace de l’instance et favorise une utilisation efficiente des ressources en réduisant au minimum les interruptions une fois que la phase de présentation de la preuve au procès est commencée.
[75] L’analyse textuelle, contextuelle et téléologique de la loi n’appuie pas la thèse de la Couronne selon laquelle l’inclusion catégorique des infractions relatives aux services sexuels et à la traite de personnes dans le champ d’application du par. 276(1) est justifiée. Ce n’est pas le rôle des tribunaux de modifier la loi dans les cas où le Parlement a consciemment choisi d’exclure ces infractions.
Notre Cour a reconnu que la « complexité croissante des procès pour infractions d’ordre sexuel au Canada constitue un défi pour notre système de justice criminelle surchargé », partiellement en raison des règles qui régissent l’admissibilité de la preuve concernant le passé sexuel des personnes plaignantes. (par. 82)
[78] Pour qu’une modification soit apportée à la common law, cette modification doit être nécessaire soit pour permettre à celle‑ci de suivre l’évolution de la société, soit pour préciser un principe de droit, soit encore pour éliminer une contradiction (voir Friedmann Equity Developments Inc. c. Final Note Ltd., 2000 CSC 34, [2000] 1 R.C.S. 842, par. 42, renvoyant à R. c. Salituro, 1991 CanLII 17 (CSC), [1991] 3 R.C.S. 654, p. 670; Bow Valley Husky (Bermuda) Ltd. c. Saint John Shipbuilding Ltd., 1997 CanLII 307 (CSC), [1997] 3 R.C.S. 1210, par. 93; Vetrovec c. La Reine, 1982 CanLII 20 (CSC), [1982] 1 R.C.S. 811, p. 819; R. c. Jobidon, 1991 CanLII 77 (CSC), [1991] 2 R.C.S. 714, p. 733). En outre, la modification doit être graduelle et ses conséquences doivent pouvoir être évaluées (Friedmann Equity, par. 42).
[79] Je suis d’avis qu’il serait inapproprié que notre Cour étende à la présente affaire l’application du cadre de filtrage établi en common law dans l’arrêt Seaboyer. L’extension de la portée de l’arrêt Seaboyer afin d’englober une catégorie entièrement nouvelle d’infractions dans le régime de l’art. 276 constitue une mesure plus que graduelle, et dont les conséquences sont potentiellement considérables (voir Williams #2, par. 32). Je dis cela pour trois raisons principales.
[80] Premièrement, le raisonnement suivi par la Cour dans Barton pour appliquer les principes de common law exposés dans Seaboyer ne s’étend pas aux infractions relatives aux services sexuels et à la traite de personnes ni n’appuie l’application de ces principes à ces infractions. Dans cet arrêt, le juge Moldaver a conclu que les principes exposés dans Seaboyer s’appliquent à la preuve présentée par la Couronne concernant des actes sexuels antérieurs, malgré le fait que l’art. 276 parle de la preuve présentée par la défense (par. 80). Le juge Moldaver est arrivé à cette conclusion parce que la possibilité de raisonnements fondés sur les deux mythes constitue un risque, quelle que soit la partie qui présente la preuve, et parce que les principes de common law énoncés dans Seaboyer traitent de l’admissibilité générale de la preuve d’une activité sexuelle antérieure (par. 80). De ce point de vue, Barton a simplement clarifié « que les principes de common law exposés dans Seaboyer relativement à la preuve concernant le passé sexuel d’une personne plaignante continuaient de s’appliquer au ministère public dans les poursuites pour une infraction énumérée au par. 276(1) » (Kinamore, par. 33, renvoyant à Barton, par. 80; voir aussi J.J., par. 74). Contrairement aux infractions en cause dans la présente affaire, que le Parlement a consciemment choisi d’exclure du champ d’application du par. 276(1), le Parlement entendait que, dans le cas des infractions énumérées au par. 276(1), la Couronne soit obligée de soumettre une demande fondée sur la common law en vue de présenter une preuve concernant le passé sexuel d’une personne plaignante, vu l’absence catégorique de pertinence des deux mythes dans le cas de ces infractions (voir Barton, par. 80; Kinamore, par. 74).
[81] Le raisonnement de la Cour dans Barton reposait sur l’idée que le tribunal doit « être sensible au raisonnement fondé sur les deux mythes », quelle que soit la partie qui présente la preuve du passé sexuel d’une personne plaignante (R. c. R.V., 2019 CSC 41, [2019] 3 R.C.S. 237, par. 78). Comme il a été expliqué plus tôt, de façon générale, les poursuites qui portent uniquement sur des infractions relatives aux services sexuels ou à la traite de personnes [traduction] « ne soulèvent pas, en ce qui a trait aux raisonnements fondés sur les “deux mythes”, les préoccupations qui sont endémiques dans les poursuites pour infractions d’ordre sexuel » (Williams #2, par. 37). La Couronne invoque donc à tort le raisonnement de notre Cour dans Barton au soutien de l’extension du cadre établi dans Seaboyer aux infractions relatives aux services sexuels et à la traite de personnes.
[82] Deuxièmement, notre Cour a reconnu que la « complexité croissante des procès pour infractions d’ordre sexuel au Canada constitue un défi pour notre système de justice criminelle surchargé », partiellement en raison des règles qui régissent l’admissibilité de la preuve concernant le passé sexuel des personnes plaignantes. (Kinamore, par. 1). Si notre Cour étend l’application du cadre établi dans Seaboyer à toutes les affaires où un accusé est poursuivi pour des infractions relatives aux services sexuels ou à la traite de personnes et qu’il souhaite contre-interroger la personne plaignante sur son passé sexuel, une demande formelle en ce sens serait nécessaire avant le procès, la défense serait tenue de révéler des parties de sa preuve et de fournir un affidavit à l’appui, un avocat devrait être fourni à la personne plaignante, et un voir-dire devrait être tenu pour statuer sur l’admissibilité (voir Williams #2, par. 32). Les ramifications de ce processus ne sont pas négligeables — spécialement en ce qui concerne les pressions accrues auxquelles fait face la Couronne afin d’assurer la poursuite des infractions d’ordre sexuel sans excéder les plafonds prescrits par l’arrêt R. c. Jordan, 2016 CSC 27, [2016] 1 R.C.S. 631.
[83] Enfin, l’importation du cadre établi dans Seaboyer contournerait la distinction claire qu’a établie le Parlement entre l’art. 276 et les autres régimes de filtrage préalable. Lorsque le Parlement a clairement indiqué que la non-inclusion des infractions relatives aux services sexuels et à la traite de personnes au par. 276(1) était délibérée, il n’appartient pas aux tribunaux d’y incorporer par voie d’interprétation extensive, en tant que principe d’intérêt général, des garanties procédurales équivalentes. Bien que les tribunaux n’aient pas [traduction] « compétence pour remédier aux lacunes d’un régime législatif », aussi impérieuses que puissent être les raisons d’intérêt général de le faire, il n’existe tout simplement pas en l’espèce de lacune législative à combler (Sullivan, § 12.02[1]).
[84] En résumé, je m’abstiendrais d’étendre l’application du régime de common law établi dans Seaboyer au filtrage d’éléments de preuve concernant le passé sexuel d’une personne plaignante dans le cadre de poursuites pour infractions relatives aux services sexuels et à la traite de personnes. Le faire représenterait un changement injustifié de la common law qui irait à l’encontre de l’intention du Parlement.
Malgré les risques associés au recours non permis aux mythes et stéréotypes, la preuve du passé sexuel n’est pas considérée de façon catégorique comme non pertinente ou inadmissible en droit canadien. (par. 88)
[87] Le recours à des mythes et stéréotypes, y compris à d’autres mythes et stéréotypes que ceux codifiés, compromet la fonction judiciaire de recherche de la vérité (voir R. c. A.G., 2000 CSC 17, [2000] 1 R.C.S. 439, par. 2, la juge L’Heureux-Dubé, motifs concordants) et n’a [traduction] « pas [sa] place dans un système juridique rationnel et juste » (R. c. Lacombe, 2019 ONCA 938, 383 C.C.C. (3d) 114, par. 31). C’est le cas parce que les mythes et les stéréotypes reposent sur une [traduction] « fausse logique » (R. c. Boone, 2016 ONCA 227, 347 O.A.C. 250, par. 37, citant R. c. W.H., 2015 ONSC 3087, par. 10). Les dangers inhérents au recours à des mythes et stéréotypes ont été discutés par la juge Martin, alors qu’elle était juge de première instance, dans l’affaire R. c. G. (C.M.), 2016 ABQB 368, 41 Alta. L.R. (6th) 374, par. 60 :
[traduction] Pour l’essentiel, les mythes et les stéréotypes reposent sur des hypothèses invérifiées et inexprimées sur la façon dont le monde fonctionne ou certaines personnes se comportent dans des situations particulières. Ils supposent souvent une norme de conduite idéalisée au regard de laquelle des individus donnés sont évalués.
[88] Les mythes et les stéréotypes demeurent une menace pernicieuse pour les procès criminels. Malgré les risques associés au recours non permis aux mythes et stéréotypes, la preuve du passé sexuel n’est pas considérée de façon catégorique comme non pertinente ou inadmissible en droit canadien (voir L. Dufraimont, « Myth, Inference and Evidence in Sexual Assault Trials » (2019), 44 Queen’s L.J. 316, p. 346. En fait, [traduction] « le droit prohibe les raisonnements stéréotypés ou discriminatoires découlant de ce[tte] form[e] de preuve, mais reconnaît qu’ell[e] peu[t] être pertinent[e] à l’égard d’autres fins inférentielles légitimes » (p. 346; voir aussi L. Dufraimont, « Current Complications in the Law on Myths and Stereotypes » (2021), 99 R. du B. can. 536, p. 550). Comme l’a déclaré notre Cour dans l’arrêt Kruk, « le simple fait que la preuve se trouve à correspondre à un mythe ou stéréotype ne veut pas nécessairement dire que toute inférence pouvant être tirée de cette preuve sera préjudiciable » (par. 65).
[89] En l’espèce, la preuve que les intimés ont cherché à produire se rapportait à la nature commerciale du travail de la plaignante, et non au caractère sexuel de celui-ci. Contrairement à l’argument de la Couronne selon lequel la preuve pourrait entraîner un raisonnement inacceptable fondé sur les deux mythes, la preuve du travail du sexe accompli antérieurement par A.K. était présentée en vue d’indiquer qu’elle avait travaillé volontairement auparavant dans le commerce du sexe et que les intimés ne l’avaient pas attirée ou exploitée pour qu’elle travaille dans cette industrie. Comme le souligne l’intervenante, la Criminal Lawyers’ Association (Ontario), le caractère sexuel du travail du sexe accompli antérieurement par la plaignante ne touche pas au cœur de la fonction de cette preuve, qui est de contextualiser le degré d’autonomie de A.K., la prise de décisions par celle-ci et la dynamique de pouvoir qui façonnait sa relation avec les intimés.
[90] Je suis d’accord avec la Cour d’appel pour dire que [traduction] « la preuve des arrangements de travail antérieurs de A.K. était pertinente pour bien comprendre la vraie nature de sa relation » avec les intimés (par. 118). Cette preuve pouvait aider à contrer la thèse de la Couronne selon laquelle les intimés ont tiré avantage des problèmes de toxicomanie de A.K. pour la contraindre à se livrer au travail du sexe. La Cour d’appel a souligné à juste titre que le contre-interrogatoire proposé de A.K. ne visait pas des fins interdites et que, s’il dépassait les limites permises, le juge du procès aurait le pouvoir d’intervenir.
[91] Il ne fait aucun doute que, dans des affaires telle la présente, le juge du procès doit être vigilant et veiller à ce qu’on ne soumette pas de preuve afin d’avancer un raisonnement inapproprié basé sur la propension. La preuve qu’une personne plaignante a accompli antérieurement du travail du sexe ne devrait pas être présentée en vue d’établir une propension à se livrer au travail du sexe ou à des activités sexuelles en général. Le fait qu’une personne plaignante a pris, à un certain moment, la décision volontaire de se livrer au travail du sexe ne permet pas non plus d’en déduire logiquement que cette personne est en conséquence moins vulnérable à l’exploitation, à l’influence, à la coercition ou au contrôle de façon générale. Toutefois, il est légitime que la défense présente une preuve montrant comment les expériences antérieures d’une personne plaignante éclairent sur son point de vue concernant la nature et la qualité de la relation avec l’accusé. Une telle preuve n’est pas présentée pour démontrer une propension à agir d’une certaine façon. Elle permet plutôt d’avancer une inférence quant à l’état d’esprit d’une personne plaignante ou à des circonstances contextuelles ou commerciales plus générales susceptibles d’être pertinentes pour évaluer l’existence d’exploitation.
L’utilisation par les juges de leur pouvoir discrétionnaire général pour protéger la fonction de recherche de la vérité du procès est un précepte fondamental du processus criminel. (par. 94)
Si une preuve est présentée dans le but de dévaloriser la personne plaignante ou d’exploiter les préjugés contre les travailleuses du sexe, le juge du procès doit constater qu’une preuve de cette nature est inadmissible et faire cesser l’interrogatoire à cet effet. (par. 95)
[92] La Couronne soutient que le fait de s’en remettre au pouvoir discrétionnaire général du juge du procès de mettre fin à un contre-interrogatoire inapproprié constitue une mesure de protection insuffisante, qui ne saurait remplacer la fonction de protection de l’art. 276. En outre, le pouvoir discrétionnaire du juge du procès est insuffisant puisqu’il est rétrospectif — le juge du procès peut uniquement intervenir une fois que l’avocat a posé une question à la personne plaignante.
[93] Les intimés plaident pour leur part que le pouvoir discrétionnaire du juge du procès est suffisant pour protéger l’intégrité du procès. Les juges présidant les procès sont bien placés pour veiller à ce que des mythes et stéréotypes inacceptables n’affectent pas la fonction de recherche de la vérité du procès.
[94] Comme l’a souligné notre Cour dans Goldfinch, les juges qui président les procès sont les « les gardiens ultimes de la preuve » (par. 75; voir aussi Barton, par. 68; Kinamore, par. 3 et 44). L’utilisation par les juges de leur pouvoir discrétionnaire général pour protéger la fonction de recherche de la vérité du procès est un précepte fondamental du processus criminel. Fait important, outre les deux mythes codifiés, il y a plusieurs autres mythes et stéréotypes discriminatoires qui requièrent des juges présidant les procès qu’ils fassent montre de vigilance dans leur rôle de gardiens de la preuve, par exemple : le fait que la personne concernée a tardé à porter plainte mine sa crédibilité (voir R. c. D.D., 2000 CSC 43, [2000] 2 R.C.S. 275, par. 63); le fait qu’une plaignante ne s’habille pas avec pudeur indique qu’elle est plus susceptible de consentir à l’activité sexuelle (voir R. c. Ewanchuk, 1999 CanLII 711 (CSC), [1999] 1 R.C.S. 330, par. 82 et 88-89, la juge L’Heureux-Dubé, motifs concordants); le fait de continuer à fréquenter l’accusé après l’agression sexuelle reprochée tend à indiquer qu’il y avait consentement (voir R. c. A. (A.B.), 2019 ONCA 124, 145 O.R. (3d) 634, par. 6-12; pour une discussion plus approfondie sur les mythes et les stéréotypes, voir Kruk, par. 36 et 41).
[95] Bien que plusieurs mythes et stéréotypes ne commandent pas le filtrage préalable prévu par la loi, les juges présidant les procès sont tenus de veiller à ce que des déductions inacceptables ne viennent pas contaminer le processus de raisonnement. Le pouvoir discrétionnaire général qui leur est conféré est un outil important afin de maintenir l’intégrité du procès pour l’ensemble des participants et participantes. Si une preuve est présentée dans le but de dévaloriser la personne plaignante ou d’exploiter les préjugés contre les travailleuses du sexe, le juge du procès doit constater qu’une preuve de cette nature est inadmissible et faire cesser l’interrogatoire à cet effet (voir Williams #2, par. 57-58).
L’art. 276 n’est pas le seul outil qui permet de protéger l’intégrité du procès contre les interrogatoires et les raisonnements inférentiels inacceptables. Au contraire, les juges présidant les procès disposent de divers outils pour renforcer la protection des plaignantes vulnérables. (par. 97)
[96] Les travailleuses du sexe font l’objet de nombreux mythes et stéréotypes discriminatoires et préjudiciables. Tant les juges majoritaires que les juges dissidents de notre Cour l’ont reconnu dans Barton. S’exprimant pour la majorité, le juge Moldaver a reconnu l’existence d’un certain nombre de suppositions stéréotypées troublantes concernant les femmes autochtones qui travaillent dans l’industrie du sexe, notamment celles selon lesquelles ces personnes :
• n’ont pas droit aux mêmes protections que celles qu’offre le système de justice pénale aux autres Canadiens;
• ne méritent pas d’être traitées avec respect, humanité et dignité;
• sont des objets sexuels destinés à procurer du plaisir aux hommes;
• n’ont pas besoin de donner leur consentement à l’activité sexuelle et que [traduction] « l’on a qu’à les prendre »;
• acceptent le risque qu’il puisse leur arriver quelque chose de mal parce qu’elles font un travail dangereux;
• sont moins crédibles que d’autres personnes. [par. 201]
Les juges Abella et Karakatsanis, dissidentes en partie, ont exprimé une préoccupation similaire (voir par. 230-231). De plus, à l’instar de toutes les victimes d’infractions d’ordre sexuel, les victimes d’infractions liées au commerce du sexe sont des témoins vulnérables, pour qui témoigner peut se révéler une expérience profondément traumatisante.
[97] À cet égard, l’art. 276 n’est pas le seul outil qui permet de protéger l’intégrité du procès contre les interrogatoires et les raisonnements inférentiels inacceptables. Au contraire, les juges présidant les procès disposent de divers outils pour renforcer la protection des plaignantes vulnérables. Par exemple, un aspect important de leur rôle consiste à fixer des limites appropriées à l’égard des interrogatoires, à intervenir lorsqu’un interrogatoire devient inapproprié, à fournir au jury des directives restrictives appropriées pour faire en sorte que ses délibérations ne soient pas contaminées par des mythes ou des stéréotypes discriminatoires, et à faire usage de leurs pouvoirs de gestion de l’instance pour faire en sorte que la preuve soit utilisée de façon permise (voir Langford, par. 48).
[98] Comme il a été souligné dans Kinamore, les juges présidant les procès doivent adopter une approche prudente lorsque l’art. 276 entre potentiellement en jeu (par. 44). En cas d’incertitude quant à l’application de l’art. 276, le juge du procès doit suivre le processus établi dans Barton, c’est-à-dire « . . . en informer les parties à la première occasion et, après avoir donné à celles‑ci la possibilité de présenter des observations à cet égard, il doit trancher la question » (par. 78). Dans le cadre de ce processus, il est important que le juge du procès considère la fin pour laquelle la défense entend scruter le travail du sexe accompli antérieurement ou subséquemment par la personne plaignante.
