L’existence d’une attente raisonnable au respect de la vie privée ne dépend pas de « la nature légale ou illégale de la chose recherchée ». Il ne faut pas se demander si l’appelant a enfreint la loi, mais plutôt « si la police a outrepassé les limites du pouvoir de l’État ».
[114] Plusieurs de ces facteurs permettent de conclure au caractère objectivement raisonnable de l’attente subjective au respect de la vie privée à l’égard de l’objet de la fouille.
[115] En premier lieu, l’attente raisonnable en matière de vie privée exige une approche normative – et non descriptive – qui se doit d’être large et fonctionnelle quant à l’objet de la fouille. Ainsi, le caractère privé des messages ne s’évalue pas uniquement en fonction de leur contenu effectif, mais aussi « sur le risque qu’une conversation électronique donnée révèle des renseignements d’ordre personnel ou biographique » sur les participants[65].
[116] Par ailleurs, l’existence d’une attente raisonnable au respect de la vie privée ne dépend pas de « la nature légale ou illégale de la chose recherchée ». Il ne faut pas se demander si l’appelant a enfreint la loi, mais plutôt « si la police a outrepassé les limites du pouvoir de l’État »[66].
[117] Par exemple, dans Bykovets, la Cour suprême affirme « [qu’]une adresse IP peut révéler un éventail de renseignements éminemment privés qui touchent directement aux détails intimes sur le mode de vie et les choix personnels d’un utilisateur individuel »[67]. Dans Marakah, elle rappelle que les conversations par messages textes « sont objectivement de nature privée et bénéficient de la protection constitutionnelle de l’article 8. Elles peuvent contenir, et contiennent, bien souvent, de l’information intime et très personnelle se situant au cœur des renseignements biographiques d’une personne »[68].
[118] Dans la présente affaire, ce n’est pas le contenu intégral des messages qui apparaissait sur les écrans verrouillés. Le policier a néanmoins eu un accès partiel à leur contenu, ce qui lui a donné la possibilité d’identifier les expéditeurs et le sujet des communications, en l’occurrence, le trafic de stupéfiants, alors qu’elles étaient « à l’abri du public sur un téléphone personnel »[69].
[119] Quant au lieu fouillé, il affaiblit objectivement l’attente au respect de la vie privée du fait que les messages apparaissaient sur les écrans des téléphones cellulaires, mais il ne l’évacue pas complètement considérant que les appareils étaient verrouillés et qu’il ne les avait pas abandonnés.
En ce qui concerne le critère du contrôle sur l’objet de la fouille, il n’est pas un indicateur absolu d’une attente raisonnable en matière de vie privée et n’est pas déterminant en soi. Il prend d’ailleurs une importance secondaire dans un contexte numérique.
[120] En ce qui concerne le critère du contrôle sur l’objet de la fouille, il n’est pas un indicateur absolu d’une attente raisonnable en matière de vie privée et n’est pas déterminant en soi. Il prend d’ailleurs une importance secondaire dans un contexte numérique[70].
[121] C’est plutôt le contenu que risquent de révéler ces messages qui possède un caractère privé et, pour cette raison, il y a lieu d’accorder peu de poids au contrôle sur l’objet et du lieu fouillé.
[122] J’estime pour ces raisons qu’il est objectivement raisonnable de présumer, eu égard à l’ensemble des circonstances, que l’appelant s’attendait subjectivement à ce que l’objet de la fouille demeure privé, d’autant plus que ces appareils n’ont pas été laissés volontairement à la vue des policiers et qu’ils étaient verrouillés.
[123] Le juge a donc commis une erreur en omettant de traiter et par conséquent de constater la violation de l’article 8 de la Charteà l’endroit des téléphones cellulaires, tant pour leur saisie que pour leur fouille. Cette conclusion devient pertinente pour l’analyse du paragraphe 24(2) comme on le verra plus loin.
Les motifs de sécurité doivent exister avant le prolongement de la détention aux fins d’enquête, laquelle ne peut avoir pour objectif la découverte d’éléments de preuve.
[128] Je conçois qu’une brève détention de l’appelant au sujet de la transaction correspondant à du trafic de stupéfiants pouvait être justifiée afin de l’interroger – même si dans les faits ce n’était pas l’intention de l’agent Roger –, mais les policiers avaient ensuite l’obligation de le libérer, sauf s’ils avaient des raisons de le détenir pour assurer leur sécurité ou de l’arrêter, ce qui n’était pas le cas.
[129] En effet, le juge détermine que cette détention aux fins d’enquête ne permettait pas de saisir l’argent (la somme de 858 $ a d’ailleurs été exclue de la preuve) parce que cette découverte ne suscitait aucune crainte pour la sécurité des policiers[74].
[130] L’appelant devait donc dès lors être libéré, mais l’agent Roger l’a plutôt menotté et détenu dans le véhicule de police tout en poursuivant son enquête. Ce faisant, il a bafoué le droit à la liberté de l’appelant et l’a rendu vulnérable à une enquête policière plus approfondie[75].
[131] Le juge aurait dû conclure que l’absence d’indice de menace à la sécurité des policiers ou du public au sens de l’arrêt Mann[76]faisait obstacle à la prolongation de cette détention au-delà du temps nécessaire pour effectuer la fouille par palpation.
[132] Il en est ainsi parce que les motifs de sécurité doivent exister avant le prolongement de la détention aux fins d’enquête[77], laquelle ne peut avoir pour objectif la découverte d’éléments de preuve[78].
[133] Il est utile de rappeler les propos de notre Cour dans l’arrêt Sanscartier : « Les policiers ne peuvent utiliser la détention aux fins d’enquête comme prétexte pendant qu’ils recherchent des éléments de preuve »[79].
Du moment que l’État obtient un élément de preuve en raison de la détention arbitraire d’un suspect, je vois difficilement comment la découverte subséquente de stupéfiants peut conférer aux policiers « des motifs raisonnables au moment de l’intervention policière » ni légaliser a posteriori sa détention.
[134] Malgré tout, les stupéfiants saisis n’ont pas été exclus de la preuve[80] parce que le juge considère que ceux saisis sur la banquette arrière du véhicule de police avaient été « abandonnés »[81] et que ceux trouvés lors de la fouille à nu auraient pu être découverts légalement si les policiers avaient arrêté l’appelant à la suite de la découverte des stupéfiants dans le véhicule de police[82].
[135] Ce raisonnement circulaire ne peut être retenu. Du moment que l’État obtient un élément de preuve en raison de la détention arbitraire d’un suspect, je vois difficilement comment la découverte subséquente de stupéfiants peut conférer aux policiers « des motifs raisonnables au moment de l’intervention policière » ni légaliser a posteriori sa détention. Une arrestation illégale ne peut être convertie en détention aux fins d’enquête légale afin de rendre constitutionnelle la conduite de la police qui ne l’était pas[83].
[136] L’intention de l’agent Roger était non équivoque et uniquement compatible avec une arrestation puisqu’il n’était pas dans une démarche d’enquête. À preuve, dès qu’il observe un mouvement qu’il qualifie de transaction correspondant à du trafic de stupéfiants, il demande immédiatement à sa collègue Simard de procéder à l’arrestation de l’appelant et de Racicot.
[137] Bref, le juge ne pouvait justifier la détention de l’appelant, après son arrestation illégale, en la qualifiant de détention aux fins d’enquête parce que les prémisses d’une telle détention n’existaient pas en l’espèce.
[138] Le juge a donc erré en niant l’existence d’une violation de l’article 9 de la Charte. Cette violation est pertinente pour l’examen de l’exclusion des stupéfiants saisis sur la banquette arrière du véhicule de police et lors de la fouille à nu.
Les policiers doivent être en mesure de justifier, par des impératifs sérieux, la suspension de ce droit fondamental.
[147] Cependant, l’agente Simard, plutôt que de s’occuper du transport de l’appelant, est allée assister l’agent Thibault qui tentait de localiser Racicot.
[148] La Cour a rappelé plus d’une fois que les policiers doivent être en mesure de justifier, par des impératifs sérieux, la suspension de ce droit fondamental[89].
[149] Or, l’intimé n’a pas démontré pourquoi d’autres solutions que la prolongation de la suspension du droit à l’avocat n’ont pas été envisagées en dépit de la proactivité dont les policiers devaient faire preuve[90].
[150] Un deuxième délai résulte de la décision de fouiller à nu l’appelant à son arrivée au poste de police à 12 h 25 plutôt que de lui permettre de contacter immédiatement son avocat.
[151] Sans me prononcer sur la justesse de cette fouille à nu – question qui n’a pas été soulevée en appel – force est de constater qu’aucun impératif sérieux n’a été démontré pour justifier, encore une fois, la prolongation de la suspension de l’exercice du droit à l’avocat. En l’absence d’une telle démonstration, la recherche de nouveaux éléments de preuve leur était proscrite.
[152] Ces observations établissent l’absence de circonstances « exceptionnelles » pour justifier le délai avant que l’appelant ait pu avoir accès à un avocat. En effet, aucune « menace à la sécurité des policiers ou du public, [ni aucun] risque imminent que des éléments de preuve soient détruits ou perdus ou encore qu’une autre opération policière en cours puisse être compromise » n’a été révélé par la preuve[91].
[153] J’en conclus que le juge a erré en ce que le laps de temps pendant lequel le droit à l’avocat de l’appelant a été suspendu établit de façon prépondérante une violation de l’alinéa 10b) de la Charte.
[154] À l’instar des autres violations constatées aux articles 8 (fouille des téléphones cellulaires) et 9 (détention arbitraire), celle de l’alinéa 10b) (droit à l’avocat) est également pertinente pour l’analyse du paragraphe 24(2).
L’existence d’un lien de causalité entre la violation de la Charte et la découverte d’éléments de preuve est un facteur pertinent, mais non déterminant.
[193] Cela étant, et à l’instar de la fouille des téléphones, il n’y a pas de lien causal entre la suspension du droit à l’avocat et l’obtention des éléments de preuve dont l’appelant souhaitait l’exclusion. Bien qu’il ne s’agisse pas d’un critère déterminant, cette constatation peut atténuer l’incidence de la violation sur les intérêts de l’accusé protégés par la Charte[115].
[194] Pour ce qui est de la violation de l’article 9 de la Charte, il est manifeste que l’incidence d’une détention arbitraire sur les droits de l’appelant est importante puisqu’une telle détention interfère directement avec son droit à la liberté et à la sécurité en raison du menottage et du confinement dans le véhicule de police.
[195] L’intimé affirme que le pouvoir de détention aux fins d’enquête peut atténuer cette incidence[116]. Ce serait vrai si la détention avait été légale au-delà de la fouille par palpation, mais ce n’est pas le cas.
[196] De toute manière, une telle détention n’autorisait pas la suspension du droit à l’avocat garanti par l’alinéa 10b) de la Charte[117] ni la recherche d’éléments de preuve[118].
[197] En résumé, les violations constatées se sont cumulées et, qu’elles soient indépendantes ou consécutives, chaque violation subséquente accroît l’incidence globale sur les droits de l’appelant protégés par la Charte[119].
[198] Compte tenu du fait que la protection de la vie privée est essentielle à l’épanouissement d’une démocratie libre[120] et que l’existence d’un lien de causalité entre la violation de la Charte et la découverte d’éléments de preuve est un facteur pertinent, mais non déterminant[121], l’analyse du second facteur milite aussi en faveur de l’exclusion des stupéfiants saisis en violation des droits de l’appelant.
Une réparation de type Nasogaluak est rattachée au processus de détermination de la peine qui consiste à transmettre des messages s’adressant à la collectivité et qui permet de rappeler les valeurs importantes pour la société aux personnes chargées d’appliquer la loi.
[221] Le principe « one breach – one remedy »[136] – soit la réparation lors du procès et/ou lors de l’infliction de la peine – n’a pas été spécifiquement plaidé en première instance ni devant la Cour. Quoi qu’il en soit, une réparation par l’exclusion de la preuve selon le paragraphe 24(2) a déjà été appliquée et l’appelant ne réussit pas à établir que la conduite répréhensible des policiers se rapportant à la saisie des stupéfiants lors de son arrestation ni leur conduite lors de la fouille de ses cellulaires est d’une telle gravité qu’elle justifie une réduction de peine à titre de facteur atténuant au sens de l’arrêt Nasogaluak.
[222] D’abord, une réparation de type Nasogaluak est rattachée au processus de détermination de la peine qui consiste à transmettre des messages s’adressant à la collectivité et qui permet de rappeler les valeurs importantes pour la société aux personnes chargées d’appliquer la loi[137].
[223] Ensuite, la situation de l’appelant est bien différente de celle qui prévaut dans l’affaire Nasogaluak où la police a fait un usage excessif de la force pour procéder à l’arrestation de l’accusé et a aggravé la situation en lui ne fournissant pas de soins médicaux appropriés alors qu’il en avait manifestement besoin.
