La défense de croyance sincère ne peut reposer sur la preuve que la plaignante a donné son consentement à des activités de même nature par le passé et que, par ce fait, elle est plus susceptible d’avoir consenti à de telles activités lors de l’infraction reprochée. (par. 22).
[22] L’appelant demandait l’autorisation d’admettre en preuve ses échanges avec la plaignante intervenus par messages textes et de contre-interroger cette dernière dans le but d’établir comment se déroulaient leurs relations sexuelles, tant avant qu’après l’infraction, pour ainsi permettre de mieux saisir le contexte, compléter le récit et comprendre « la dynamique » qui prévalait dans leurs rapports. Comme le conclut le juge, le consentement doit être concomitant à l’activité sexuelle et ne peut être donné à l’avance[7]. La défense de croyance sincère ne peut donc reposer sur la preuve que la plaignante a donné son consentement à des activités de même nature par le passé et que, par ce fait, elle est plus susceptible d’avoir consenti à de telles activités lors de l’infraction reprochée.
[23] Comme le signale d’ailleurs la Cour suprême, sous la plume de la juge Karakatsanis dans l’arrêt R. c. Goldfinch : « Des arguments généraux selon lesquels le caractère sexuel de la relation a un lien avec le contexte, le récit ou la crédibilité ne suffiront pas à rendre la preuve admissible sous le régime du paragraphe 276(2) »[8]. Le juge Moldaver y précise que[9] :
[95] […] l’accusé doit pouvoir cerner les questions ou faits précis liés à sa défense que le juge des faits ne pourrait résoudre ou comprendre adéquatement que s’il est fait référence à la preuve en cause concernant une activité sexuelle. Au moment de formuler ces questions ou faits précis, l’accusé ne pourra se contenter de faire valoir la nécessité d’une mise en « contexte » plus générale ou d’un « récit » plus détaillé. En fait, si un tel argument suffisait pour justifier l’admission d’une preuve concernant une activité sexuelle, alors le régime établi par l’art. 276 ne serait rien de plus qu’un dos d’âne législatif sur le chemin de l’admission.
[24] Or, en l’espèce, l’appelant tente justement de faire valoir la nécessité d’une mise en contexte ou d’un récit pour soutenir l’admission en preuve d’une preuve d’activité sexuelle antérieure ou postérieure et il échoue, à mon avis, à relier cette preuve à un élément pertinent de la défense de croyance sincère, mais erronée au consentement, comme l’exige la jurisprudence.
[25] Au surplus, comme le souligne l’intimé, le juge a indiqué être disposé à entendre une nouvelle requête fondée sur l’article 276 C.cr., advenant que de nouveaux éléments de preuve soient soulevés au cours du témoignage de la plaignante ou de son contre-interrogatoire. Or, l’appelant ne s’est pas prévalu de cette possibilité.
Les propos tenus par le juge en cours d’instruction ne lient pas ce dernier au moment de rendre jugement. (par. 27)
[27] Quant au refus du juge de première instance d’exclure la déclaration de l’appelant faite aux policiers au moment de son arrestation, j’estime qu’il était justifié. Les propos du juge tenus durant l’audience, selon lesquels l’appelant n’aurait pas bien saisi ce qui se passait à son arrivée au poste de police, ne permettent pas d’ébranler sa conclusion voulant que le 12 février 2020, l’enquêteur a bien informé l’appelant des motifs de son arrestation dans la salle d’interrogatoire, en précisant le nom de la plaignante[10]. Il convient de rappeler à ce sujet que les propos tenus par le juge en cours d’instruction ne lient pas ce dernier au moment de rendre jugement[11]. Le juge conclut que, dès son arrestation, l’appelant connaissait la nature de l’infraction reprochée et l’identité de la plaignante et que l’enquêteur lui a expliqué son droit de garder le silence et de consulter un avocat[12], de sorte que la mise en garde qu’il a reçue était appropriée[13]. Il signale également qu’après la lecture de ses droits, l’appelant a exprimé avoir compris ceux-ci et ne pas souhaiter pour l’instant communiquer avec un avocat et il a signé le formulaire qui reproduit ces droits[14]. Le juge résume bien la situation dans l’extrait suivant[15]:
Cela étant, les réponses de l’accusé, lors du contre-interrogatoire, sont sans équivoque. Le Tribunal retient que l’accusé a compris la mise en garde livrée par Dagenais suite à son arrestation dans le cubicule. De plus, Dagenais l’informe du nom de la plaignante, et fort de ces informations, l’accusé exerce son libre choix de ne pas communiquer avec un avocat puisqu’il n’avait rien à se reprocher et qu’il voulait donner sa version des faits.
Les enseignements de la Cour suprême n’exige pas que l’accusé soit au courant de l’accusation précise portée contre lui ni qu’il soit mis au courant de tous les détails de l’affaire, et qu’il suffit de mettre à sa disposition les renseignements lui permettant de prendre une décision éclairée et convenable pour déterminer s’il doit communiquer ou non avec un avocat. (par. 28)
[28] Le juge constate que l’appelant semble à présent regretter de ne pas avoir consulté un avocat le 12 février 2020, mais conclut néanmoins que sa déclaration a été obtenue sans promesse ni menace[16], comme l’a d’ailleurs reconnu l’appelant lors de son contre-interrogatoire[17], et il estime que l’appelant a compris la mise en garde et le fait qu’il faisait face à une accusation d’agression sexuelle avec de graves conséquences[18]. Une telle conclusion est conforme aux enseignements de la Cour suprême qui n’exige pas que l’accusé soit au courant de l’accusation précise portée contre lui ni qu’il soit mis au courant de tous les détails de l’affaire, et qu’il suffit de mettre à sa disposition les renseignements lui permettant de prendre une décision éclairée et convenable pour déterminer s’il doit communiquer ou non avec un avocat[19].
[29] Cela dit, puisque lors de son témoignage au procès, l’appelant a confirmé les éléments « compromettants » de sa déclaration dont le fait que la plaignante lui a dit « non, ça me fait mal »[20], il ne peut soutenir que le fait de ne pas avoir exclu cette déclaration lui a porté préjudice.
Le juge commet une erreur en reliant le risque de récidive à une thérapie pour abuseurs sexuels alors qu’il ne dispose d’aucune preuve qui appuie un tel lien, en l’absence d’un rapport présentenciel ou d’un rapport sexologique qui puisse étayer ou établir une quelconque déviance sexuelle chez l’appelant. (par. 46)
44] Malgré la sévérité de la norme applicable et, avec égards pour le juge de première instance, l’appelant me convainc qu’il a commis une erreur de droit en refusant de considérer la peine avec sursis et que cette erreur justifie une intervention. Je m’explique.
[45] En effet, même s’il dresse une liste de facteurs atténuants dans laquelle il inclut les thérapies entreprises avec succès par l’appelant pour endiguer ses problèmes de consommation d’alcool et de drogues et pour gérer ses émotions, le juge détermine néanmoins que l’appelant doit s’inscrire à une thérapie pour abuseurs sexuels et la suivre jusqu’au bout « avant que l’on puisse conclure que celui-ci est sérieusement engagé sur la voie de la réhabilitation »[31].
[46] Ce passage démontre que le juge commet une erreur en reliant le risque de récidive à une thérapie pour abuseurs sexuels alors qu’il ne dispose d’aucune preuve qui appuie un tel lien, en l’absence d’un rapport présentenciel ou d’un rapport sexologique qui puisse étayer ou établir une quelconque déviance sexuelle chez l’appelant. En effet, suivant la preuve administrée, la seule thérapie ciblée comme étant requise vise à contrer un problème d’abus d’alcool et de drogues et des épisodes dépressifs. Or, l’appelant est alors sobre depuis plus de 12 mois, il s’est investi dans des rencontres A.A. et N.A., il a suivi avec succès une thérapie afin de mieux contrôler ses épisodes de dépression et il bénéficie d’un suivi médical et pharmacologique à cet égard.
[47] Malgré cette preuve et malgré l’absence d’antécédents judiciaires d’agression sexuelle[32], le juge s’est hasardé à déterminer qu’une thérapie pour abuseurs sexuels était un prérequis pour considérer l’appelant en voie de réhabilitation. Cela constitue une erreur, et elle l’a mené à ne pas accorder le poids requis aux trois thérapies suivies par l’appelant à titre de facteur atténuant au moment de pondérer l’ensemble des facteurs et des objectifs de détermination de la peine pour évaluer l’opportunité d’accorder une peine d’emprisonnement avec sursis.
[48] Le juge a par ailleurs retenu que la seule rechute qu’il a faite en matière de consommation après sa première thérapie « démontre sa fragilité et tend à supporter que le risque de récidive est toujours présent »[33]. Or, ce risque de récidive, si tant est qu’il existe toujours lors des observations sur la peine, est lié à sa consommation d’alcool et de drogues et à la gestion de ses émotions.
Le juge [a commis] une autre erreur en ordonnant à l’appelant de suivre une thérapie pour abuseurs sexuels dans le cadre de l’ordonnance de probation en l’absence de lien entre cette problématique, la protection de la société et la réinsertion sociale de l’appelant. (par. 49)
[49] Ceci mène le juge à commettre une autre erreur en ordonnant à l’appelant de suivre une thérapie pour abuseurs sexuels dans le cadre de l’ordonnance de probation en l’absence de lien entre cette problématique, la protection de la société et la réinsertion sociale de l’appelant.
[50] Certes, les alinéas 732.1(3)g) et h) C.cr. prévoient certaines conditions de probation facultatives :
| 732.1 […]
Conditions facultatives (3) Le tribunal peut assortir l’ordonnance de probation de l’une ou de plusieurs des conditions suivantes, intimant au délinquant : […] g) si le délinquant y consent et le directeur du programme l’accepte, de participer activement à un programme de traitement approuvé par la province; […] h) d’observer telles autres conditions raisonnables que le tribunal considère souhaitables, sous réserve des règlements d’application du paragraphe 738(2), pour assurer la protection de la société et faciliter la réinsertion sociale du délinquant. |
732.1 […]
Optional conditions of probation order (3) The court may prescribe, as additional conditions of a probation order, that the offender does one or more of the following:
[…] (g) if the offender agrees, and subject to the program director’s acceptance of the offender, participate actively in a treatment program approved by the province; […] (h) comply with such other reasonable conditions as the court considers desirable, subject to any regulations made under subsection 738(2), for protecting society and for facilitating the offender’s successful reintegration into the community. |
[51] Toutefois, en ce qui concerne l’alinéa 732.1(3)g) C.cr., il n’existe pas de programme formel de traitement au Québec[34]. Aucune preuve n’a par ailleurs été administrée au sujet d’un tel programme ni du consentement de l’appelant à s’y soumettre ou d’une acceptation du directeur du programme envisagé par cette disposition. Celle-ci ne peut donc trouver application en l’espèce.
En ce qui concerne l’alinéa 732.1(3)h) C.cr., dans l’affaire R. c. Proulx[35], la Cour suprême expliquait que dans le cadre du sursis à l’emprisonnement, le juge qui détermine la peine peut ordonner au délinquant de suivre un programme de traitement, que ce dernier y consente ou non, mais qu’il en va autrement dans le cadre d’une ordonnance de probation étant donné que, dans ce dernier cas, le juge ne peut prononcer une ordonnance de participation à un programme de traitement qu’avec le consentement du délinquant (exception faite des programmes de traitement pour abus d’alcool ou de drogue).
[52] En ce qui concerne l’alinéa 732.1(3)h) C.cr., dans l’affaire R. c. Proulx[35], la Cour suprême expliquait que dans le cadre du sursis à l’emprisonnement, le juge qui détermine la peine peut ordonner au délinquant de suivre un programme de traitement, que ce dernier y consente ou non, mais qu’il en va autrement dans le cadre d’une ordonnance de probation étant donné que, dans ce dernier cas, le juge ne peut prononcer une ordonnance de participation à un programme de traitement qu’avec le consentement du délinquant (exception faite des programmes de traitement pour abus d’alcool ou de drogue).
[53] Dans l’affaire R. v. Rogers[36], la Cour d’appel de la Colombie-Britannique concluait qu’une ordonnance de probation qui obligeait l’accusé à suivre un traitement psychiatrique ou à prendre des médicaments constitue par ailleurs une restriction déraisonnable de sa liberté et de sa sécurité et qu’elle s’avérait contraire à l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés[37], et ce, sans qu’elle puisse être sauvegardée par l’article premier. Plus tard, la Cour d’appel de la Saskatchewan, dans l’arrêt R. c. Kieling[38], adoptait ce même principe. Ce sont ces arrêts qui ont d’ailleurs mené à l’adoption de l’alinéa 732.1(3)g) C.cr.[39].
[54] Certes, dans l’arrêt R. c. Duguay[40], la Cour d’appel de la Colombie-Britannique distingue les notions de thérapie (« counselling ») et de « traitement », avant de valider l’imposition d’une condition de thérapie sans le consentement du délinquant dans le cadre d’une ordonnance de probation aux termes de l’alinéa 732.1(3)h) C.cr. Je signale toutefois que dans cette affaire, la Cour disposait d’un rapport présentenciel qui recommandait le « counselling » et faisait la distinction entre celui-ci et la participation active à un programme de traitement pour délinquants sexuels, ce qui est bien différent du cas de l’espèce.
[55] Quoi qu’il en soit, dans R. c. Shoker[41], la Cour suprême traite de l’exercice du pouvoir discrétionnaire résiduel prévu au paragraphe 732.1(3) C.cr., au moment d’établir des conditions de probation individualisées. Elle y affirme que le juge chargé de la détermination de la peine est bien placé pour concevoir des conditions adaptées au délinquant particulier, qui l’aideront dans sa réadaptation et contribueront à protéger la société[42] et elle précise que le pouvoir résiduel prévu à l’alinéa 732.1(3)h) fait état d’« autres conditions raisonnables » destinées à « assurer la protection de la société et [à] faciliter la réinsertion sociale du délinquant ». Néanmoins, il demeure que la condition imposée doit être « raisonnable » dans les circonstances et qu’elle doit viser à assurer la protection de la société et à faciliter la réinsertion sociale du délinquant en question, sans revêtir un caractère punitif[43]. Les conditions raisonnables sont généralement, mais non nécessairement, liées à l’infraction en cause et il doit néanmoins y avoir un lien entre le délinquant, la protection de la société et la réinsertion sociale de ce délinquant[44].
[56] Or, en l’espèce, force est de constater qu’aucun lien de la sorte n’a été établi. Il n’est pas possible de conclure que l’appelant a consenti à suivre une thérapie pour abuseurs sexuels. Tout au plus, lorsque questionné par l’avocate de l’intimé lors de l’audience sur la peine, l’appelant s’est-il dit ouvert à un « suivi sexologique », après avoir admis qu’il trouvait les femmes trop belles et qu’il consacrait un temps démesuré à naviguer sur des sites de rencontres en ligne. Il n’a cependant jamais été question de « thérapie pour abuseurs sexuels » et il m’est impossible de conclure que le suivi sexologique évoqué de manière évasive par le poursuivant était de cette nature.
[57] Avec égards, le juge d’instance ne disposait d’aucun élément de preuve lui permettant de conclure qu’une telle thérapie était nécessaire pour éviter le risque de récidives et, au surplus, il ne pouvait certainement pas imposer à l’appelant une thérapie de ce type dans le cadre d’une ordonnance de probation, sans son consentement exprès, alors même que le lien entre le délinquant, la protection de la société et la réinsertion sociale de ce délinquant n’avait pas été démontré et qu’il s’agit d’un prérequis pour émettre une telle condition selon l’alinéa 732.1(3)h) C.cr.[45].
L’erreur du juge d’avoir considéré que l’appelant ne serait engagé sur la voie de réhabilitation que s’il suivait une thérapie pour « abuseurs sexuels » a eu pour effet de minimiser l’importance des thérapies entreprises et terminées avec succès par l’appelant, de sous-estimer sa démarche de réhabilitation et de faire prédominer les objectifs de dissuasion et de dénonciation, l’entraînant ainsi à conclure à tort que le sursis était inapproprié en l’espèce. (par. 58)
[58] L’erreur du juge d’avoir considéré que l’appelant ne serait engagé sur la voie de réhabilitation que s’il suivait une thérapie pour « abuseurs sexuels » a eu pour effet de minimiser l’importance des thérapies entreprises et terminées avec succès par l’appelant, de sous-estimer sa démarche de réhabilitation[46] et de faire prédominer les objectifs de dissuasion et de dénonciation, l’entraînant ainsi à conclure à tort que le sursis était inapproprié en l’espèce.
[59] L’analyse du juge de première instance concernant le sursis comporte donc des erreurs de principe ayant eu une incidence sur la peine prononcée qui justifient que la Cour procède à son propre exercice de pondération des facteurs atténuants et aggravants afin de déterminer la peine appropriée en l’espèce en tenant compte de l’ensemble des objectifs applicables[47].
Dans le cas d’une infraction d’agression sexuelle, un crime grave, il n’est pas impossible d’envisager une peine autre que l’emprisonnement, si cette peine demeure proportionnelle aux circonstances et à la responsabilité morale du délinquant, puisque la sévérité d’une peine n’est pas l’apanage de l’emprisonnement. (par. 60)
[60] Je rappelle que dans R. c. Proulx[48], la Cour suprême reconnaît que la poursuite des objectifs de dénonciation et de dissuasion générale n’est pas un obstacle dirimant à l’emprisonnement avec sursis en ce que ces objectifs peuvent tout de même être atteints si l’ordonnance de sursis est assortie de conditions suffisamment punitives. Plus récemment, dans Casavant c. R.[49], le juge Vauclair rappelle qu’une peine essentiellement orientée par la dissuasion et la dénonciation peut escamoter de nombreux principes qui doivent tout autant guider les juges dans l’exercice de la détermination de la peine. Il écrit que, dans le cas d’une infraction d’agression sexuelle, un crime grave, il n’est pas impossible d’envisager une peine autre que l’emprisonnement, si cette peine demeure proportionnelle aux circonstances et à la responsabilité morale du délinquant, puisque la sévérité d’une peine n’est pas l’apanage de l’emprisonnement[50]. Il est également essentiel que le juge d’instance tende à rechercher un juste équilibre afin qu’au terme de son exercice de pondération des critères pénologiques, le résultat soit de punir le délinquant sur une base individuelle plutôt que de châtier un crime[51].
[61] Dans R. c. Aubie[52], au même titre que mes collègues, je rappelais que les objectifs de dénonciation et de dissuasion ne commandent pas à tout prix l’emprisonnement ferme, au vu d’une pondération des facteurs aggravants et des facteurs atténuants. Ainsi, dans certains cas, l’emprisonnement avec sursis est susceptible de préserver l’espoir de réhabilitation exprimé par le délinquant et d’encourager sa réinsertion sociale, tout en imposant de sérieuses contraintes à sa liberté qui permettront de réaliser les objectifs correctifs de la peine et qui auront des effets dénonciateur et dissuasif suffisants[53]. Dans l’affaire Lajoie c. R.[54], le juge Lévesque soulignait l’importance de « favoriser l’individualisation de la peine pour qu’elle devienne juste et proportionnelle », plutôt que de châtier le crime. Dans Lemieux c. R.[55], le juge Doyon rappelait que les objectifs de dénonciation et de dissuasion ne doivent pas être systématiquement priorisés dans les affaires d’agression sexuelle, alors que c’est plutôt la pondération des facteurs aggravants et des facteurs atténuants qui déterminera le caractère opportun d’une peine avec sursis.
[62] En l’espèce, après avoir procédé à la pondération des objectifs de détermination de la peine et en tenant compte de l’ensemble des facteurs atténuants et aggravants retenus par le juge d’instance, à une nuance près en ce qui concerne le facteur de réhabilitation qui me semble acquis, contrairement à ce que conclut le juge, je suis d’avis qu’une peine purgée dans la collectivité s’avère conforme aux principes énoncés aux articles 718 à 718.2 C.cr.
Une réhabilitation convaincante justifie de placer moins d’importance sur les objectifs de dissuasion générale et de dénonciation. (par. 64)
[63] Selon moi, l’appelant démontre des signes convaincants de réhabilitation qui militent en faveur d’une peine dans la collectivité[56] puisque, comme le relate le juge de première instance, l’appelant a entrepris avec succès des thérapies pour endiguer ses problèmes de drogues ou d’alcool et de gestion des émotions, qu’il a généralement été un actif pour la société, qu’il occupe un emploi, qu’il est en couple depuis quatre années et que sa conjointe le soutient, tout comme sa mère, et qu’il n’a pas d’antécédents judiciaires en semblables matières.
[64] La jurisprudence reconnaît que lorsque la situation exige d’accorder une importance aux objectifs de dénonciation et de dissuasion, il n’en découle pas que l’emprisonnement ferme est l’unique peine appropriée, puisque les tribunaux ne peuvent pas exclure des choix pénologiques que le législateur n’a pas exclus[57]. La Cour a par ailleurs reconnu qu’une réhabilitation convaincante justifie de placer moins d’importance sur les objectifs de dissuasion générale et de dénonciation[58]. Puisque l’appelant démontre à mon avis des signes convaincants de réhabilitation à l’égard des seules réelles problématiques établies en preuve en l’espèce, à savoir son problème de consommation d’alcool et de drogues et sa gestion des émotions, l’emprisonnement avec sursis constitue une peine proportionnelle aux circonstances de l’espèce, permettant tout de même de réaliser les objectifs de dénonciation et de dissuasion. Je rappelle que l’exercice de détermination de la peine a pour but de punir le délinquant sur une base individuelle plutôt que de châtier un crime. À mon avis, les propos de mon collègue Doyon dans Joly c. R. sont aisément transposables en l’espèce[59] :
[126] […] Il est vrai que l’infraction est grave et je ne tente aucunement d’en diminuer la gravité. Cela ne justifie toutefois pas le refus d’ordonner un emprisonnement avec sursis. Même les infractions graves peuvent être punies de la sorte si elles ne mettent pas en péril la sécurité de la collectivité et je suis d’avis que les circonstances mènent à une peine d’emprisonnement avec sursis.
[65] Ainsi, et sans minimiser l’ensemble des facteurs aggravants retenus par le juge et évoqués précédemment ni la gravité du crime, j’estime que, dans les circonstances de l’espèce, la société ne gagnerait rien à incarcérer l’appelant plutôt qu’à ordonner un sursis à l’emprisonnement assorti de conditions sévères, conditions qui auraient des effets dénonciateur et dissuasif suffisants. L’emprisonnement avec sursis a justement pour but de réduire le nombre de délinquants non dangereux en prison[60]. Ainsi, et à la lumière des conclusions de fait retenues par le juge de première instance, je conclus que les nombreux facteurs atténuants en l’espèce militent en faveur de l’octroi d’une peine d’emprisonnement avec sursis.
